Рішення № 100890332, 02.11.2021, Олександрівський районний суд Кіровоградської області

Копія

Справа № 397/588/21

н/п : 2/397/325/21

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

02.11.2021 смт. Олександрівка

Олександрівський районний суд Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Івченка П.О.,

за участю: секретаря судового засідання Іваненко Н.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші", Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса, таким що не підлягає виконанню,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду з позовом в якому просить:

-визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, який зареєстрований в реєстрі за №115552 від 28.12.2020 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші" заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 19283 грн. 70 коп., таким, що не підлягає виконанню;

-визнати витрати на проведення виконавчих дій у сумі 669,00 грн. такими, що не підлягають виконанню;

-визнати основну винагороду приватного виконавця виконавчого округу м.Київ Клименка Романа Васильовича у загальній сумі1928 грн. 37 коп., такою, що не підлягає виконанню.

Разом з позовною заявою позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, який оскаржується, в якій просить зупинити стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса № 115552 вчиненого 28.12.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем.

Ухвалою суду від 29.07.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, задоволено.

Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса № 115552 вчиненого 28.12.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» за кредитним договором у розмірі 19283,70 грн, в межах виконавчого провадження № 64405135, відкритого приватним виконавцем виконавчого округу м.Київ Клименком Романом Васильовичем.

Ухвалою суду від 02.08.2021 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду та витребувано у Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, належним чином завірені копії виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за №115552 від 28.12.2020 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ "Качай гроші"" заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 19283,70 грн. та засвідчені копії всіх матеріалів нотаріальної справи по його вчиненню.

Витребувано у Приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клименка Романа Васильовича, належним чином завірені копії всіх матеріалів виконавчого провадження №64405135 з примусового виконання виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за №115552 від 28.12.2020 вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ "Качай гроші" заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 19283,70 грн.

Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші", належним чином завірені копії документів:

1) договір про надання кредиту з підписом ОСОБА_1 з усіма додатками і додатковими угодами до нього;

2) докази надання ОСОБА_1 примірників підписаних договорів про надання кредиту, додатків та додаткових угод про зміну умов договору про надання кредиту у дату їх укладання;

3) докази ознайомлення ОСОБА_1 з іншими документами, які регулюють правовідносини, до документу укладення договорів під підпис;

4) повідомлення з вимогою про погашення ОСОБА_1 суми боргу з доказами його направлення і отримання до вчинення виконавчого напису;

5) засвідчену копію виконавчого напису №115552 від 28.12.2020, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ "Качай гроші" заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 19283,70 грн. та усіх документів, поданих нотаріусу для його вчинення. (а.с.117-120)

Проте, зазначена ухвала виконана частково та приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., виконана не була, суду не надана витребувана у неї нотаріальна справа.

Позивач та її представник у судове засідання не з`явилися, представником надано клопотання про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили задовольнити (а.с.49-50, 185)

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про неявку не повідомив, відзив не подав (а.с.198).

Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., у судове засідання не з`явився про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про неявку не повідомив, відзив не подав (а.с.196)

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Клименко Роман Васильович, у судове засідання не з`явився про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про неявку не повідомив, відзив не подав (а.с.197)

Згідно з ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Справа розглядається за правилами спрощеного провадження, на підставі наявних доказів.

Тому, відповідно до ст. 280-281 ЦПК України, суд проводить заочний розгляд даної справи за відсутності відповідача, про що постановлена відповідна ухвала, на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що 28.12.2020 вчинено виконавчий напис приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., на підставі ст.87 ЗУ "Про нотаріат" та пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою КМУ від 29.07.1999 №1172, про звернення стягнення з ОСОБА_1 , котра є боржником за договором №00-390123 від 03.08.2019, укладеним з ТзОВ "Качай Гроші", заборгованості у розмірі 19283,70 грн. (а.с.26).

Постановою приватного виконавця Клименка Р.В. ВП № 64405135 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса № 115552 виданого 28.12.2020 про стягнення заборгованості боржника ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» заборгованість у розмірі 19283,70 грн.

Постановою приватного виконавця Клименком Р.В. ВП № 64405135 від 13.04.2021 звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , що отримує дохід у ФОП ОСОБА_2 , шляхом відрахування із доходів боржника у розмірі 20 % до виплат загальної суми боргу 19283,70 грн., яка складається з боргу за виконавчим документом, основної винагороди приватного виконавця та витрат виконавчого провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

За ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 затверджено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

У відповідності до ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1, 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662.

Постановою Кабміну № 662 Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, пункт 2 змін, що вносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

З огляду на що, на момент вчинення приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виконавчого напису норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована.

Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

В силу положень ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків в зв`язку з вчиненням або не вчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи викладене, оцінюючи досліджені судом докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про наявність порушень при вчиненні виконавчого напису від 28.12.2020 № 115552.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Спір про право, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення в справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р.).

Таким чином особа має право пред`явити до суду таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Враховуючи викладене, зважаючи на допущені порушення Закону України «Про нотаріат» при вчиненні виконавчого напису про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за кредитним договором, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених вимог та наявність підстав для визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 28.12.2020 № 115552, таким, що не підлягає виконанню, з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

На підставі ст. 141 ЦПК України, з відповідачів необхідно стягнути на користь позивача судовий збір в сумі 1362 гривні 00 копійок з кожного по 681,00 грн.

Керуючись ст. 141, 259, 264-265, 268, 354 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші", Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса, таким що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 115552, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 28.12.2020, про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші" заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 19283 грн. 70 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай Гроші» та Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на користь ОСОБА_1 судові витрати у загальній сумі 1362 ( одна тисяча триста шістдесят дві) гривні з кожного по 681 (шістсот вісімдесят одна) гривні 00 копійок.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Відповідно до ч. 7, 8 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

На заочне рішення суду, протягом 30 днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду.

Позивач – ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , що проживає за адресою – АДРЕСА_1 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», код ЄДРПОУ 41697872, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вулиця Федорова Івана, буд.64/16, офіс 311.

Відповідач - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса: 10008, Житомирська область, м.Житомир, вул. Леха Качинського, буд.6.

Третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу м.Київ Клименко Роман Васильович, адреса: 02094, м. Київ, вул. Поправки Юрія,6, офіс 31.

Суддя: /підпис/ П.О.Івченко

Згідно з оригіналом.

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду.

Рішення станом на «___»___20___ року набрало законної сили.

Оригінал судового рішення знаходиться у матеріалах справи №397/588/21.

Суддя Олександрівського районного суду

Кіровоградської області _______П.О.Івченко

Копію засвідчено «___»___20___ року