Рішення № 100847506, 01.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року Справа № 160/14852/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юркова Е.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21", про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

27 серпня 2021 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-006013-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім.. І.І.Мечникова» за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14 (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UА-М-2021-07-29-000008).

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-09-006013-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім.. І.І.Мечникова» за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14 (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)», за результатами якого складено висновок від 10.08.2021 року № 31-34/231 про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Вказано, що учасником ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" у повному обсязі умови тендерної документації замовника дотримано, у тому числі і здійснено накладення відповідного кваліфікованого електронного підпису на тендерну пропозицію, а саме: під час кваліфікації переможця аукціону закупівлі позивач належним чином за допомогою офіційного сайту Центрального засвідчувального органу розміщеного за гіперпосиланням https://czo.gov.ua/verify перевірив електронний підпис, яким було підписано пропозицію ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21", що надало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, за результатом чого даним електронним сервісом було сформовано «протокол створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису» та позивачем достовірно встановлено що файл успішно перевірено, усі дані цілі, тендерну пропозицію підписано 2021-03-02 T 15:02:40 належною особою - ОСОБА_1 , директором ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21". Таким чином, у цій частині умови тендерної документації з боку учасника було виконано належним чином. Вказує, що станом на дату подання та розгляду тендерних пропозицій учасників кваліфікований електронний підпис в обов`язковому порядку зобов`язані використовувати лише певне, визначене постановою КМУ від 03.03.2020 року № 193, коло суб`єктів, до яких ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" не відноситься, і мало право, як учасник публічних закупівель, підписувати свої тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами. 09.03.2021 року за результатами закупівлі між позивачем та ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у порядку встановленому законодавством укладено договір підряду № 15/03-21, предметом якого є соціально-значущий об`єкт та за яким підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 7 566 883,64 грн., що підтверджується підписаними сторонами договору довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а позивачем, у свою чергу, як замовником будівництва, 19.03.2021 року та 09.04.2021 року сплачено грошові кошти за виконані роботи розмірі 7 566 883,64 гривень. Оскаржуваний висновок відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 10.08.2020 року, тобто вже понад як пів року після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі. Вважає, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Ухвалою суду від 01.09.2021 року відкрито провадження у справі № 160/14852/21, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

28.09.2021 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”. Вказує, що проведеним аналізом встановлено, що учасник ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не виконав вимоги пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, в якому зазначено, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, та подав тендерну пропозицію з електронним підписом, який не може вважатися кваліфікованим. Під час перевірки на сайті ЦЗО (https://czo.gov.ua/verify) електронного підпису учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», накладеного на його тендерну пропозицію, відображається тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», який не може вважатись кваліфікованим. Вказано, що Законом № 922 чітко визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (у Законі не йдеться про можливість не відхиляти тендерну пропозицію учасника, якщо він частково не відповідає кваліфікаційному критерієві).

05.10.2021 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. З огляду на відсутність окремих вимог (умов) тендерної документації щодо типу носія, на якому має зберігатися електронний підпис, яким має бути підписана тендерна пропозиція учасника закупівлі, керуючись принципами максимальної економії, ефективності, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, що закріплені у статті 5 Закону № 922, позивач законно визначив ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» переможцем закупівлі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що 09.02.2021 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 – Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги КЗ “Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І. І. Мечникова” за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14 (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), ID: UA-2021-02-09-006013-a.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи “prozorro” за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-09-006013-a.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21", остаточна пропозиція - 8 150 150,00 грн.;

- ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА», остаточна пропозиція - 8 210 990,70 грн.

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" (ІК в ЄДРПОУ 32417358) було визнано переможцем даних торгів.

Судом встановлено, що наказом Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 29.07.2021 року № 442 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі в річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; дотримання законодавства під час укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 09.02.2021 № 1) (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 26.02.2021; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; тендерна пропозиція приватного підприємства «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» (далі – ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21»); запит Замовнику на пояснення; пояснення надані Замовником; договір від 09.03.2021 № 15/03-21; звіт про результати проведення закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-02-09-006013-a, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 10.08.2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 31-34/231, згідно якого встановлено таке: учасник ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не виконав вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, в якому зазначено, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, та подав тендерну пропозицію з електронним підписом, який не може вважатися кваліфікованим. Під час перевірки на сайті ЦЗО (https://czo.gov.ua/verify) електронного підпису учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», накладеного на його тендерну пропозицію, відображається тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», який не може вважатись кваліфікованим. З огляду на зазначене, Замовником на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, наказом Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 29.07.2021 року № 442 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);

Усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок перелічених вище документів у форматі pdf (Portable Document Format) завірені належним чином печаткою (за наявності) та підписом, а також відкриті для загального доступу (не містити паролів), та мати придатний для читання вигляд.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Згідно спірного висновку відповідача, під час перевірки на сайті ЦЗО (https://czo.gov.ua/verify) електронного підпису учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», накладеного на його тендерну пропозицію, відображається тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», який не може вважатись кваліфікованим.

Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частина 1 статті 5 Закону № 922 передбачає: принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок визначається замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Виходячи із змісту 4.5 Недискримінація учасників Розділ І. Загальні положення; п.12.ч.1.1, 1.4. 4.1 Зміст і спосіб подання Тендерної пропозиції Розділ III. Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції - накладання КЕП необхідно у разі відсутності власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

7 листопада 2018 року набув чинності Закон «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 року № 2155-VIII (далі по тексту - Закон).

Згідно частини 5 розділу VII Закону, електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Протягом двох років відбувався перехід на нові електронні підписи. За цей період закінчилася дія усіх ЕЦП, адже термін їх використання саме два роки. Отже, усі електронні підписи, які видані протягом дії Закону «Про електронні довірчі послуги», дійсні.

Відповідно до Закону удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 року №193 (далі - Постанова) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (зберігаються на захищеному носії - токені чи у хмарі) мають: органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови визначено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 Постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної ідентифікації, електронної взаємодії, та автентифікації фіз. осіб, юридичних осіб, а також представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови, з 7 листопада 2020 року по 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» постановлено: погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.

Згідно з існуючим законодавством з 1 січня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Отже, аналізуючи зміст наведених норм, а також умови Тендерної документації, суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" у повній мірі відповідала умовам тендерної документації. Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 є безпідставними.

На підставі викладеного висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.08.2021 року № 31-34/231 про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 1590 від 18.08.2021 року.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул.Староказацька, буд.34, м.Дніпро, 49000, ІК в ЄДРПОУ 04011650) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Смілянська, буд.120/1, ІК в ЄДРПОУ ВП:40919584), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" (вул.Академіка Лазаряна, буд.10, кв.80, м.Дніпро, 49017, ІК в ЄДРПОУ 32417358), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.08.2021 року № 31-34/231 (UА-2021-02-09-006013-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім.. І.І.Мечникова» за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 14 (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UА-М-2021-07-29-000008) про результати моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Смілянська, буд.120/1, ІК в ЄДРПОУ ВП:40919584) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул.Староказацька, буд.34, м.Дніпро, 49000, ІК в ЄДРПОУ 04011650) понесені позивачем судові витрати в сумі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 01 листопада 2021 року.

Суддя Е.О. Юрков