Рішення № 100843321, 05.11.2021, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2852/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Новікової Н.А.

при секретарі судового засідання Цвірі Д.М.

розглянувши справу

за позовом Керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області (64300, Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, вул. Донця-Захаржевського, 4) в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, 61022, м. Харків, Держпром, м-н Свободи, буд. 5, 4 під`їзд, 10 поверх, код 40478572;

до відповідача 1 – Борівської селищної ради, 63801, Харківська область, смт. Борова, вул. Миру, 19, код 04397939;

до відповідача 2 – Борівське комунальне підприємство теплових мереж, 63801, Харківська область, смт. Борова, вул. Поштова, 3, код 32468926;

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи оформлено протоколом №43 від 25.02.2021 та визнання недійсним договору про закупівлі теплової енергії №2111 від 09.03.2021

за участі представників учасників справи:

прокурора - Хряка О.О., посвідчення №059740 від 08.02.2021р.;

позивача – не з`явився;

відповідача 1 – не з`явився;

відповідача 2 – не з`явився;

Суть спору:

Керівник Ізюмської окружної прокуратури Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Борівської селищної ради та Борівського комунального підприємства теплових мереж в якому просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021, відповідно до якого вирішено здійснити закупівлю №UА-2021-02-25-009732-а, предметом якої є пара, гадяча вода та пов`язана продукція (постачання теплової енергії) за кодом ДК 021:2015:09320000-8, з Борівським комунальним підприємством теплових мереж, за переговорною (скороченою) процедурою та визнати недійсним договір про закупівлю теплової енергії №2111 від 09.03.2021 (зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод від 10.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2, від 26.03.2021 №3, від 12.04.2021 №4), укладений між Борівською селищною радою та Борівським комунальним підприємством теплових мереж на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії) вартістю 1632889,03 грн.(з ПДВ), кількістю товару 646 Гкал.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що замовником - відповідачем 1 застосовано переговорну процедуру закупівлі без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки останнім помилково зроблено висновок про те, що відповідач 2 є монополістом щодо виробництва пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії). Таким чином, прокурор вказує, що у даному випадку підставами для визнання недійсним Договору про закупівлю теплової енергії №2111 від 09.03.2021 є порушення при його укладенні вимог ч.10 ст.3, ст.40, ч. З ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2852/21. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на "06" вересня 2021 р. о 12:00.

30.08.2021 від Борівської селищної ради надійшов відзив на позов, в якому відповідач 1 просив закрити провадження у справі так, як відповідачі дійшли згоди розірвати оспорюваний договір.

Також, 30.08.2021 від відповідача 2 надійшло клопотання про закриття провадження у справі, в якому відповідач 2 зазначив, що 23.07.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду №3 про розірвання договору №2111 від 09.03.2021, а тому вважає, що так як предметом спору є відносини, які виникли на підставі вказаного договору, який було розірвано, станом на момент розгляду справи в суді відсутній предмет позову, що є підставою для закриття провадження у справі.

01.09.2021 від позивача - Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшла відповідь на відзив, в якій останній просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Протокольною ухвалою господарського суду від 06.09.2021 виходячи з правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 про те, що розірвання договору не є підставою для закриття провадження у справі у випадку розгляду справи про визнання його недійсним, судом відмовлено у задоволенні клопотань позивача та відповідачів про закриття провадження у справі та відкладено підготовче засідання по справі на 20.09.2021 о 11:30.

Протокольною ухвалою від 20.09.2021 за для узгодження позиції прокурора щодо позову відкладено підготовче засідання по справі на 29.09.2021 о 11:30.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на "06" жовтня 2021 р. о(об) 11:00.

Протокольною ухвалою від 06.10.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до 25.10.2021 о 10:30

Прокурор у судовому засіданні підтримав позовні вимоги повністю зазначив, що відповідач згідно Реєстру суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, зазначив, що відповідач 2 не є монополістом у сфері виробництва пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії), а тому рішення замовника про застосування переговорної (скороченої) процедури є таким, що суперечить закону, а відтак рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021 є незаконним а договір укладений за результатами торгів недійсним.

Відповідачі у судове засідання не з`явились, жодних клопотань про проведення підготовчого засідання без їх участі не подавали про поважність причин неприбуття у підготовче засідання суд не повідомляли, водночас, як вбачається з повідомлень про вручення ухвал-повідомлень суду від 06.10.2021, що відповідач 1, що відповідач 2 отримали ухвали суду, ще 08.10.2021, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що останні належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, а тому їх неявка не є перешкодою для розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи та з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення прокурора, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Водночас суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та інш.).

Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Як вбачається з матеріалів справи на виконання вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" місцева прокуратура звернулась до Північно-Східного офісу Држаудитслужби з листом від 22.06.2021, в якому було повідомлено позивача про намір прокурора звернутись суду з відповідним позовом.

Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом, а тому відхиляє доводи відповідача щодо відсутності повноважень у прокурора щодо здійснення представництва інтересів держави у даній справі.

Як вбачається з матеріалів справи 25.02.2021 Борівською селищною радою на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Ргогогго» оприлюднене оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, предметом якої є пара, гаряча вода та пов`язана продукція, код ДК 021:2015:09320000-8, очікуваною вартістю 1632889,03 грн. (з урахуванням ПДВ), кількість товару становить 646 Гкал.

Оприлюдненню оголошення передувало направлення директорові Борівського комунального підприємства теплових мереж (далі - Борівське КПТМ) запрошення щодо прийняття участі у переговорах стосовно закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції за переговорною (скороченою) процедурою.

За результатами переговорів, проведених 25.02.2021, посилаючись на абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважена особа замовника та представник Борівського КПТМ дійшли згоди та прийнято рішення щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції в кількості 646 Гкал на суму 1632889,03 грн за кошти місцевого бюджету, коштів орендарів, строком поставки до 31.12.2021, що підтверджується Протоколом №43 проведення переговорів щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (постачання теплової енергії) від 25.02.2021.

Як вбачається з протоколу, замовником торгів зазначено про відсутність альтернативи та те, що на сьогоднішній день відсутні чинні нормативно-правові акти, які регулюють питання закупівлі зазначених послуг (теплова енергія) у зв`язку з чим їхню закупівлю необхідно здійснювати у порядку та за процедурами, передбаченими Законом.

В подальшому, уповноваженою особою Замовника зазначено у протоколі про відсутність підстави для проведення процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів через об`єктивну відсутність конкуренції, оскільки, на думку Замовника, Борівське КПТМ єдиний можливий постачальник-природний монополіст.

У подальшому між Борівською селищною радою та Борівським КПТМ укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №2111 від 09.03.2021 про закупівлю теплової енергії в гарячій воді вартістю 1632889,03 грн (з ПДВ), кількість товару становить 646 Гкал та оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-02-25-009732-а на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Ргогогго».

Також, в подальшому сторонами укладалися додаткові угоди до вказаного договору від 10.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2, від 26.03.2021 №3 від 12.04.2021 №4.

Крім того, в ході опрацювання даної закупівлі встановлено, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби України проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідками якого складено висновок про наявність вищевказаних порушень та на підставі ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Борівською селищною радою здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів, щодо розірвання зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-25-009732-а від 30.04.2021.

На вказаний висновок 14.05.2021 замовником розміщено заперечення з наданням власних мотивів аналогічних тим, що викладені в протоколі №43 про проведення переговорної процедури закупівлі та зазначено, що Борівське КПТМ залишається єдиним суб`єктом з надання теплової енергії.

Прокурор вважає, що рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021 прийняте з порушеннями ч.10 ст.3, ст.40, ч. З ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником торгів здійснено невірний висновок про відсутність підстави для проведення процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів через об`єктивну відсутність конкуренції, оскільки, на думку замовника, Борівське КПТМ єдиний можливий постачальник-природний монополіст внаслідок чого неправомірно застосовано переговорну процедуру та прийнято оскаржуване рішення та укладено оспорювагий договір.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.1 ч. 1 ст. З Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Частиною 4 статті 3 Закону визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною 2 ст. 13 Закону закріплено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» основною процедурою закупівлі є відкриті торги, проведення яких має на меті раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів замовником з подальшим укладанням договору про закупівлю за результатами такої процедури, і сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні державних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до частини 2 ст. 40 Закону Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Таким чином, суд констатує, що перелік підстав для проведення переговорної процедури є вичерпним.

Так, як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи рішення про проведення переговорної(спрощеної) процедури, замовником зазначено у протоколі про відсутність підстави для проведення процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів через об`єктивну відсутність конкуренції, оскільки Борівське КПТМ єдиний можливий постачальник-природний монополіст у сфері виробництва пари, гарячої вод та пов`язаної продукції (теплової енергії) з посиланням на абзац 3 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону.

Водночас, як вбачається з відомостей, що містяться у Реєстру суб`єктів природних монополій у сферах теплопостачання та централізованого водопостачання та водовідведення щодо транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, розміщених на офіційному сайті НКРЕКП Борівське комунальне підприємство теплових мереж значиться під номером 183 як суб`єкт природної монополії у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.

Таким чином, суд зазначає, що відповідач 2 є природним монополістом у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, а не виробництва та постачання теплової енергії, як то вказано відповідачем 1 в своєму рішенні, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку про те, що замовник торгів – відповідач 1 застосував переговорну процедуру закупівлі (скорочену) Код ДК 021:2015:09320000-8: «Пара, гаряча вода та пов`язана продукція», очікуваною вартістю 1632889,03 гривень, без наявних підстав, передбачених абзацом 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що також підтверджується відповідним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-009732-a від 30.04.2021 складеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби.

Приймаючи до уваги, що рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021, відповідно до якого вирішено здійснити закупівлю №UА-2021-02-25-009732-а, предметом якої є пара, гадяча вода та пов`язана продукція (постачання теплової енергії) за кодом ДК 021:2015:09320000-8, з Борівським комунальним підприємством теплових мереж, за переговорною (скороченою) процедурою прийнято за відсутності передбачених абзацом 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав, суд дійшов висновку, що таке рішення підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно частини 1 ст. 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Частино. 10 ст. 3 Закону, передбачено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Приймаючи до уваги, що рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021 прийнято за відсутності передбачених абзацом 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав, суд дійшов висновку про те, що Договір №2111 від 09.03.2021 (зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод від 10.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2, від 26.03.2021 №3, від 12.04.2021 №4) щодо закупівлі теплової енергії в гарячій воді підлягає визнанню недійсним.

Окремо суд зазначає, що а ні відповідачем 1, а ні відповідачем 2 не надано суду жодних заперечень проти позову чи доводів про помилковість позиції прокурора, при цьому, доводи позивача та відповідачів про відсутність предмету спору, оскільки оспорюваний договір розірвано, та необхідність закриття провадження по справі з цих підстав, які були вкладені сторонами у відповідних заявах по суті справи, судом оцінено з врахуванням правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, у зв`язку з чим протокольною ухвалою від 06.09.2021 відмовлено у клопотаннях позивача та відповідачів про закриття провадження у справі.

Пунктом 5 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать в тому числі витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з п. 2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, загальна сума сплаченого судового збору становить 4540,00грн.

Враховуючи те, що суд задовольнив позов повністю, у відповідності ст.129 ГПК України, витрати щодо сплати судового збору підлягають стягненню з відповідачів у повному обсязі.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.ст. 4, 13-15, 74,-77, 80, 86, 129, 207, 233, 237-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення уповноваженої особи Борівської селищної ради, оформлене протоколом № 43 від 25.02.2021, відповідно до якого вирішено здійснити закупівлю №UА-2021-02-25-009732-а, предметом якої є пара, гадяча вода та пов`язана продукція (постачання теплової енергії) за кодом ДК 021:2015:09320000-8, з Борівським комунальним підприємством теплових мереж, за переговорною (скороченою) процедурою.

Визнати недійсним договір про закупівлю теплової енергії №2111 від 09.03.2021 (зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод від 10.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2, від 26.03.2021 №3, від 12.04.2021 №4), укладений між Борівською селищною радою та Борівським комунальним підприємством теплових мереж на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії) вартістю 1632889,03 грн.(з ПДВ), кількістю товару 646 Гкал.

Стягнути з Борівської селищної ради (63801, Харківська область, смт. Борова, вул. Миру, 19, код 04397939) на користь Харківської обласної прокуратури (код: 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, МФО №820172, рахунок №UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету – 2800) судовий збір у розмірі 2270,21грн.

Стягнути з Борівського комунального підприємства теплових мереж (63801, Харківська область, смт. Борова, вул. Поштова, 3, код 32468926;) на користь Харківської обласної прокуратури (код: 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, МФО №820172, рахунок №UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету – 2800) судовий збір у розмірі 2270,21грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суду Харківської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 05.11.2021.

Суддя Н.А. Новікова