Рішення № 100792026, 01.11.2021, Попільнянський районний суд Житомирської області

Справа № 288/1106/21

Провадження № 2/288/273/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року смт Попільня

Попільнянський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді - Зайченко Є. О.,

за участю секретаря судових засідань – Костюк О.В.,

представника позивача – Омельчука В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Попільня Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», третя особа, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – Позивач) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» (далі – Відповідач), третя особа, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому вказує, що 05.06.2021 року позивачу ОСОБА_1 , стало відомо, що на його адресу, де він проживає, надійшов лист від приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького Павла Вікторовича з трьома постановами про звернення стягнення на кошти в сумі 21427,94 гривень (як загальна сума боргу), та стягнення 1884,36 (як основну винагороду) з боржника по виконавчому провадженню № 65065281. Із даних листів та постанов приватного виконавця мені стало відомо, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович 09.10.2020 року вчинив виконавчий напис № 74594 про стягнення з нього на користь відповідача, товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» у безспірному порядку заборгованості за договором про надання коштів у позику в розмірі 23312,3 грн.

На виконання вказаного напису приватним виконавцем накладено арешт на його картковий рахунок у «Райффайзен банк Аваль».

Правомірність виконавчого напису нотаріуса випливає з того, що згідно з п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса затвердженого Кабінетом Міністрів України від 29.06.199нк9 р. № 1172, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Крім того, нотаріус не взяв до уваги, що заборгованість нараховувалася та була відображена у певному розрахунку, поданому нотаріусу, внаслідок арифметичних дій відповідного працівника відповідача, який розрахував її на власний розсуд.

Позивач вважає, що надані стягувачем нотаріусу документи, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис № 74594 від 09.10.2020 року, не були достатніми для підтвердження безспірності заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАИН ФІНАНС» на день вчинення напису, враховуючи наступне.

Також надані ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» документи не містять доказів того, що Позивачем отримувалась будь-яка претензія або конверт із вимогою повернувся на адресу товариства із зазначенням причини невручення, матеріали виконавчого напису також цього не містять.

У даному випадку можна констатувати відсутність факту повідомлення позивача про наявність до нього письмової вимоги про усунення порушень, у позивача не виникло обов`язку щодо виконання претензії відповідача, а тому вчинення виконавчого напису за заявою ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» не ґрунтувалося на вимогах закону.

Позивач вважає, що до виконавчого напису, на підтвердження безспірності заборгованості стягувачем приватному нотаріусу був наданий документ, який у розумінні п.2 Переліку, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленою у відповідності до ст. 9 Закону України від 16.07.1999 № 996-ХІУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а тому не може вважатися обов`язковим документом - випискою з розрахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

Звертає увагу на те, що відсутні докази того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед ТОВ «ОНЛАЙН ФІНАНС» є безспірним.

На підставі вищевикладеного, Позивач просить позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя с. Андрушки Попільнянського району до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору- приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, задовольнити та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 74594, виданий 09.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з нього, на користь ТОВ відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», заборгованості за договором про надання коштів у позику, в розмірі 21427,94 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», на його користь сплачені судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу.

Позивач в судове зсідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи була належним чином повідомлений, надав суду заяву в якій просив судовий розгляд здійснювати без його участі, а з участю адвоката, позовні вимоги повністю підтримує та просить їх задовольнити.

Представник Позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив його задовольнити.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Третя особа в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Суд, вислухавши представника Позивача, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

У відповідності до статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як вбачається з Договору № 837625022 від 03 січня 2020 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» передав Позичальнику – ОСОБА_1 кредит без конкретної споживчої мети, на суму 4000 гривень на умовах строковості, зворотності, платності а Позичальник зобов`язується повернути Кредит та сплатити проценти за користування Кредитом, нараховані згідно п. 1.4 цього Договору. Строк дії Договору починається з моменту його укладення та становить 30 (тридцять) днів /п.1.2/. Кредит надається строком на 30 (тридцять) днів /п. 1.3/.

Нарахування процентів за користування Кредитом здійснюється у розмірі 0,81 % від суми Кредиту за кожен день користування Кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми Кредиту до закінчення строку Кредиту, визначеного п. 1.3 цього Договору. З урахуванням положень п. 1.4 Договору Позичальник сплачує Товариству проценти за користування Кредитом за фактичний час користування Кредитом з розрахунку 296,46 % річних /п.п.1.4, 1.5/.

В Додатку № 1 до Договору № 837625022 від 03 січня 2020 року, вказано Графік розрахунків.

Приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Лужинецьким Павлом Вікторовичем на підставі заяви стягувача, 08 квітня 2021 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65065281, з виконання виконавчого напису № 74594 виданого 09 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованість за договором про надання коштів у позику в розмірі 18843,58 грн.

На адресу ОСОБА_1 за вих. № 7256 від 08 квітня 2021 року від приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького П.В. направлено вищевказану постанову.

Відповідно до постанови приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького Павла Вікторовича від 28 квітня 2021 року про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, постановлено звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , що отримує дохід у АРЗСП ГУ ДСНС України у м. Києві у розмірі 20 % до виплати загальної суми боргу 21427,94 грн.

Відповідно до Договору факторингу № 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року, за умовами цього договору Клієнт Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛІОН ПЛЮС» зобов`язується відступити Фактору Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», зазначені в Реєстрі прав вимоги, а Фактор зобов`язується їх прийняти та передати грошові кошти в розпорядження Клієнта за плату на умовах, визначених цим Договором /п.2.1/.

21 жовтня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТАЛІОН ПЛЮС» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА»

було укладено Додаткова угода № 25 до Договору Факторингу № 28/1118-01 від 28 листопада 2018 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» зареєстроване з 19 червня 2018 року, що підтверджується Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

09 жовтня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 74594, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованість за договором про надання коштів у позику в розмірі 18843,58 грн.

В порядку розгляду вказаної цивільної справи та на виконання ухвали суду приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем надано матеріали з виконання виконавчого напису № 74594 від 09 жовтня 2020 року, а саме: виконавчий напис № 74594 від 09.10.2020; довідка щодо дій позичальника з Інформаційно – телекомунікаційній системі ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА»; договір № 837625022 від 03.01.2020; графік розрахунків до договору № 837625022 від 03.01.2020; заява директора ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» від 08.10.2020 про вчинення виконавчого напису; виписка з особового рахунка за кредитним договором № 837625022 від 03.01.2020; список № 17557-1 згрупованих поштових відправлень Укрпошта; статут ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС»; - рішення № 21/7 ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» від 21.07.2020; наказ № 22/7 від 22.07.2020 ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС»; додаткова угода № 25 до Договору факторингу № 28/1118-01 від 28.11.2018; договір факторингу № 05/0820-01 від 05.08.2020; реєстр прав вимоги № 1 від 05.08.2020; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС».

Статтею 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Позивач звернулася до суду з позовом в якому просить визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис про стягнення з нього на користь Відповідача заборгованості за договором про надання коштів у позику з тих підстав, що заборгованість нараховувалася та була відображена у певному розрахунку, поданому нотаріусу, внаслідок арифметичних дій відповідного працівника відповідача, який розрахував її на власний розсуд. Позивач вважає, що надані стягувачем нотаріусу документи, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис № 74594 від 09.10.2020 року, не були достатніми для підтвердження безспірності заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАИН ФІНАНС» на день вчинення напису. Також надані ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» документи не містять доказів того, що Позивачем отримувалась будь-яка претензія або конверт із вимогою повернувся на адресу товариства із зазначенням причини невручення, матеріали виконавчого напису також цього не містять, відсутні докази того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед ТОВ «ОНЛАЙН ФІНАНС» є безспірним.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (далі – Закон) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону), якими зокрема є - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі – Порядок).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону врегульовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

З огляду на вищевикладене, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або

місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

В роз`ясненнях, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014року № 2, у 10 пункті роз`яснень зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно пунктів 3.2, 3.5 Глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі – Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Згідно пункту 2 Переліку № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Позивач звертає увагу на те, що відсутні докази того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед ТОВ «ОНЛАЙН ФІНАНС» є безспірним.

Зважаючи на те, що Позивач заперечує безспірність заборгованості саме в такому розмірі, в якому звернено стягнення у виконавчому написі нотаріуса, матеріали справи беззаперечно не свідчать про її безспірність, а протилежного судом не встановлено, а сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості Позивача, а тому суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, вищезазначений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172 та з моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою зазначений Перелік був доповнений новим розділом - «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14 про визнання нечинним і скасування пункту 1 та пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 визнано незаконним та нечинним, зокрема розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено 09 жовтня 2020 року, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14.

Укладений 03 січня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» та ОСОБА_1 договір № 837625022, який був підставою для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, не посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, що узгоджується з висновком викладеним в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19).

Наведені вище обставини в їх системному зв`язку вказують на те, що Відповідач, звертаючись до Третьої особи з заявою на вчинення виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 не надав належних доказів безспірності заборгованості, а нотаріус при вчиненні виконавчого напису, не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом в зв`язку з чим було недотримано умови та процедуру вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, а Відповідач належних підтверджень, які б спростовували доводи Позивач не надав.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.

Позивач при зверненні до суду також просить стягнути з Відповідача понесені ним витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Пунктом 1, 2 частини другої статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. (частина третя статті 137 ЦПК України)

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 8 статті 141 ЦПК України).

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні у справі «East/West Alliance Limited» v. Ukraine» («Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України) від 23 січня 2014 року в § 268 зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір – обґрунтованим, вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

До матеріалів справи додано Угоду про надання правничої допомоги по цивільній справі від 15 червня 2021 року, укладену між адвокатом Омельчуком В.О. та Пелих В.В., ордер серії ЖТ № 056257 від 30 вересня 2021 року, а також Додаткову угоду до угоди за умовами якої сторони домовились, що за Договором про надання правової допомоги Адвокат здійснює проведення вивчення аналізу матеріалів справи відносно виконавчого напису і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснень і коментарів, підготовку позовної заяви до суду та представництво Клієнта, як позивача по справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В Акті прийняття – передачі наданих послуг від 01 листопада 2021 року, визначено, що виконавець - адвокат Омельчук Віктор Олександрович надав замовнику – ОСОБА_2 юридичні послуги відповідно до Угоди про надання правової допомоги, а замовник прийняв наступні послуги: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів справи відносно виконавчого напису і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснень і коментарів: витрачено 5 годин, вартість години – 500 гривень, вартість послуги – 2500.00 гривень; 2. Прийняття участі в судових засіданнях– 1000 гривень;/вивчення законодавчої бази та аналіз судової практики з даного питання, збір доказів, підготовка позову – 2500 гривень. Вартість послуг за надані послуги, становить 6000.00 гривень.

Відповідно до прибуткового касового ордера № 03 від 01.11.2021 року, адвокатом Омельчуком В.О. прийнято від ОСОБА_1 - 6000 гривень на підставі Договору про надання правової допомоги.

Стосовно доказів оплати послуг адвоката, суд зазначає, що Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 280/2635/20 вказав, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Частиною четвертою, п`ятою статті 137 ЦПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

В постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 визначено, що суд має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Відповідач не скористався своїм правом заявити клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу.

Таким чином, позов в частині заявлених вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає до задоволення.

Відповідно до статті частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при поданні до суду позовної заяви сплачено судовий збір в розмірі 908.00 гривень /а.с.1/ та сплачено 454.00 гривень судового збору за подання заяви про забезпечення позову /а.с.17/, який був задоволений судом, а тому вказані витрати в сумі – 1362.00 гривень підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача.

Керуючись Законом України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5; статтями 4, 5, 12, 13, 19, 23, 28, 48, 76, 78, 81, 89, 133, 137, 141, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», третя особа, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 74594, виданий 09.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», заборгованості за договором про надання коштів у позику, в розмірі 21427,94 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» (01014, місто Київ, вулиця Звіринецька, 63, код ЄДРПОУ: 42254696) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 6000.00 гривень та сплачений судовий збір в розмірі 1362.00 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Суддя Попільнянського

районного суду Є. О. Зайченко