Рішення № 100786620, 02.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року м. Київ № 640/30724/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» (01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, буд. 13, корп. Б, оф. 33, код ЄДРПОУ 38489035)

до Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський буд. 6, код ЄДРПОУ 00034022)

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва 27 жовтня 2021 року о 16 год. 27 хв. звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Енерго Трейд" з позовною заявою до Міністерства оборони України, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача щодо наміру укласти договір з ТОВ "Альянс Енерго Трейд" щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот З (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 20.10.2021 р. №75/227/21;

- зобов`язати відповідача відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

В якості підстав позову позивач вказує на те, що оскаржуване рішення щодо наміру укласти договір з позивачем є дискримінаційним та прийняте з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного провадження з викликом сторін урахуванням особливостей, визначених у статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України, судове засідання призначено на 01.11.2021.

В судове засідання 01 листопада 2021 року прибули учасники справи.

Представник позивача підтримав позовні вимоги та просив задовільнити їх повністю.

Представник відповідача надав у судовому засідання 01 листопада 2021 року відзив на позов та просив у задоволенні адміністративного позову відмовити. При цьому вказав, що Міністерство оборони України під час проведення процедури закупівлі жодним чином не порушило права та обов`язки учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

У свою чергу, представник позивача подав відповідь на відзив, де зазначає, що рішення відповідача про укладення договору з позивачем на раніше визначених умовах є зобов`язуючим для позивача та порушує його права. Щодо доводів відповідача про можливість відмовитись від укладання договору позивач зазначає, що позивачем було внесено 2 491 332,00 грн. (два мільйони чотириста дев`яносто одна тисяча триста тридцять п`ять грн.) забезпечення цінової пропозиції і у разі відмови учасника відбору, який став переможцем спрощених торгів, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк вказана сума не повертається.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, заслухавши представників сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

05.08.2021 року на електронному майданчику «Prozorro» Міністерством оборони України (Відділом підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ) було розміщено Оголошення про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель UA-2021-08-05-011485-а.

18.08.2021 року відбувся електронний аукціон за лотом №3, відповідно до результатів якого цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Замовником - Міністерством оборони України 25 серпня 2021 року опублікована вимога про усунення невідповідностей у документах. Ознайомившись з вимогою замовника, позивач у належний строк опублікував в електронній системі закупівель документи, що вимагалися замовником.

Проте, 31 серпня 2021 року замовник відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1. виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

Також 31 серпня 2021 року відповідач опубліковав вимогу про усунення невідповідностей у документах позивача та надав строк для усунення недоліків до 01.09.2021 р.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» було опубліковано документи в електронній системі закупівель 01.09.21р.

06.09.2021 замовник прийняв рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» щодо закупівлі нафти і дистилянтів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів.

Не погодившись з рішенням замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» 10 вересня 2021 року через електрону систему закупівель звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 31 серпня 2021 року № 75/227/5, та зобов`язати замовника скасувати рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 06 вересня 2021 року № 75/227/.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23 вересня 2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

29 вересня 2021 замовником прийнято рішення про скасування рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» переможцем за лотом 3 у процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилянтів (09130000-9) (авіаційний гас) - лотів.

Також 29 вересня 2021 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 29 вересня 2021 року №75/227/19.

20 жовтня 2021 року замовник відповідно до вимог абзацу третього пункту другого частини першої статті 26 Закону України «Про оборонні закупівлі» відхилив цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилянтів (09130000-9) (авіаційний гас) - лотів за лотом 3, оскільки переможець процедури не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю у визначений державним замовником строк.

20 жовтня 2021 року замовник прийняв рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір. Проте проекту договору поставки для підписання позивач не отримав, що не спростовується відповідачем.

Незгода з вказаним рішенням замовника і обумовила звернення позивача до суду з адміністративним позовом.

При вирішенні даного спору по суті суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII е, «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-IX (далі - Закон № 808-IX).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною дев`ятою статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Відповідно до преамбули до Закону України «Про оборонні закупівлі», цей Закон визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» інші терміни вживаються у цьому Законі у значеннях, визначених, зокрема, у Законі України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» встановлено, що цей Закон застосовується за умови, що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі

Частиною першою статті 24 Закону України «Про оборонні закупівлі» встановлено, що спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

З наведеного вбачається, що Закон України «Про оборонні закупівлі» визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель, а Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Також, частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.08.2021 року на електронному майданчику «Prozorro» Міністерством оборони України в електронній системі закупівель оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, пропозиції для участі у процедурі закупівлі за спірним лотом подали 4 учасники.

Так, за результатами електронного аукціону за лотом 3, який відбувся 18.08.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» подано найбільш економічно вигідну остаточну цінову пропозицію, що була найбільш прийнятною для відповідача як Замовника.

Однак, як зазначалось, 31 серпня 2021 року замовник відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1. виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

В результаті оскарження вказаного рішення Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23 вересня 2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

Пунктом 2 ч.18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження мас право прийняти рішення про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

29 вересня 2021 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 29 вересня 2021 року №75/227/19.

20 жовтня 2021 року замовник відхилив цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилянтів (09130000-9) (авіаційний гас) - лотів за лотом 3, оскільки переможець процедури не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю у визначений державним замовником строк та прийняв рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Однак, на переконання позивача, оскаржуване рішення від 20 жовтня 2021 року № 75/227/21 в публічній закупівлі № A-2021-08-05-011485-а в межах лоту 3 (09131000-6) про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» є дискримінаційним та протиправним, оскільки кінцевий термін укладення договору 02 листопада 2021 року, а строк поставки товару 29 жовтня 2021 року.

Таким чином, на переконання позивача, строки поставки за договором фактично минули до підписання договору та він позбавлений можливості здійснити поставку в строк, його права порушені зміною істотних умов.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

У відповідності до пункту 4 частини першої та частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проте, незважаючи на вказані приписи, позивачем не надано жодного доказу щодо вчинення дій спрямованих на вирішення питання корегування строків виконання договору, тобто останній не звертався до Міністерства оборони України з пропозицією щодо корегування строків постачання. Також представником відповідача в судовому засіданні було наголошено, що позивач вправі звернутися з відповідною заявою після підписання договору.

З чого слідує, що позивач, маючи заінтересованість у зміні строків постачання товару, має право звернутись до відповідача із відповідною пропозицією з наданням доказів для прийняття позитивного рішення на його користь.

Таким чином, наведене спростовує доводи позивача стосовно того, що останній позбавлений можливості укласти договір на розумних та справедливих першопочаткових умовах, на які позивач обґрунтовано очікував при поданні цінової пропозиції.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель - процес визначення учасників спрощених торгів шляхом проведення електронного аукціону.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників відміняється державним замовником за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) неподання жодної цінової пропозиції на участь у відборі;

2) відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору;

3) відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі;

4) скорочення видатків на предмет закупівлі;

5) неможливість усунення порушення, що виникло внаслідок виявлення порушень законодавства у сфері закупівель, а також внаслідок технічних причин.

Зважаючи на те, що судом не встановлено підстав визначених частиною першою статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі» для відміни відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилянтів та те, що позивач не позбавлений права вчиняти дії щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, суд приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242 - 246, 271, 272, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статей 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтею 282 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Я.І. Добрянська