Ухвала суду № 100786026, 27.10.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

УХВАЛА

27 жовтня 2021 року Справа № 580/8733/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання – Мельникової О.М.,

представника позивача – Соколової А.А. (за довіреністю),

представника відповідача – Драченка В.С. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” про забезпечення позову у справі за позовом Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Черкаській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – товариство з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” про встановлення порушення, визнання протиправними та скасування протоколів і процедури закупівлі, визнання незаконним аукціону і скасування його результатів та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

25.10.2021 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Черкаській області (далі – відповідач), в якому позивач просить:

- встановити з боку відповідача порушення процедури закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2021-08-20-003042-c;

- визнати протиправним та нечинним і скасувати протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c та зобов`язати відповідача вчинити дії щодо його скасування;

- визнати незаконним та скасувати результати аукціону за предметом закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, що відбувся 20.10.2021;

- визнати протиправним та нечинним і скасувати протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c, складений за результатами аукціону та зобов`язати відповідача вчинити дії щодо його скасування;

- визнати протиправною та скасувати процедуру закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, 89cdd575e4154f708c03857a1a278730.

Одночасно з позовом позивач подав суду заяву про забезпечення позову, шляхом:

- призупинення на період розгляду справи процедури закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, 89cdd575e4154f708c03857a1a278730;

- заборони переможцю аукціону – товариству з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” укладати договір за результатами процедури закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, 89cdd575e4154f708c03857a1a278730;

- заборони іншим учасникам (ТОВ “Ростдорстрой”, ТОВ “ШРБУ-48”) укладати договір за результатами процедури закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, 89cdd575e4154f708c03857a1a278730.

Заява про забезпечення позову мотивована протиправністю спірних рішень відповідача, прийнятих під час процедури закупівлі.

Позивач стверджує, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить виконання рішення суду та ефективний захист його інтересів, оскільки після укладення договору відповідач завершить процедуру закупівлі і переможець буде зобов`язаний виконувати умови договору.

У зв`язку із цим, просить застосувати вищевказані заходи забезпечення позову.

Ухвалою від 26.10.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив загальне провадження у справі, призначив підготовче засідання та залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” (далі – третя особа).

Також ухвалою від 26.10.2021 суд призначив на 27 жовтня 2021 року о 15 год. 30 хв. судове засідання для розгляду заяви про забезпечення позову.

27.10.2021 позивач подав суду доповнення до заяви про забезпечення позову, в якій додатково зазначив, що на підставі укладених з відповідачем договорів станом на час подачі позову та до 31.12.2021 здійснюється утримання автомобільних доріг у Черкаській області. Отже, зупинення аукціону, що є предметом даного спору, не призведе до зупинення експлуатаційного утримання доріг.

27.10.2021 відповідач подав суду письмові заперечення проти заяви, в яких просив відмовити у її задоволенні. Зазначив, що вищевказаний аукціон за предметом закупівлі – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області оголошений та проведений в інтересах Держави та за кошти державного бюджету України. При цьому, ч.6 ст.150 КАС України передбачено імперативну заборону вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу).

Стосовно доводів позивача, що відповідач укладе з третьою особою, як переможцем аукціону, договір за предметом закупівлі, що унеможливить реалізацію позивачем судового захисту прав та інтересів, зазначено, що у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, перебіг строку для укладення договору про закупівлю призупиняється. Отже. чинним законодавством України передбачено можливість укладення договору про закупівлю після процедури оскарження.

27.10.2021 третя особа подала суду письмові заперечення проти заяви, в яких, окрім посилання на ч.6 ст.150 КАС України щодо заборони забезпечення позову, шляхом зупинення чи іншого втручання у проведення аукціону, зазначено, що наявність ознак протиправності спірних рішень може бути виявлена судом на підставі з`ясування фактичних обставин справи. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує спір по суті предмету позову, що є недопустимим.

У судовому засідання учасники справи підтримали викладені у заявах правові позиції щодо забезпечення позову.

Ознайомившись із заявою і доданими доказами, заслухавши пояснення учасників, оцінивши їх доводи, суд встановив таке.

20.08.2021 на веб-порталі публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/) оприлюднено оголошення про закупівлю за предметом – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9. Замовник – Служба автомобільних доріг у Черкаській області.

08.10.2021 на веб-порталі публічних закупівель відповідачем опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c відповідно до якого допущено до участі в аукціоні: ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада». Пропозицію Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (позивача у справі) відхилено.

25.10.2021 на веб-порталі публічних закупівель відповідачем опубліковано протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області №5 відповідно до п.1 якого прийнято рішення визначити переможцем відкритих торгів за предметом – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9 – ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада».

Відповідно до п.2 вказаного протоколу прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Оцінюючи наявність підстав для забезпечення позову, суд врахував таке.

Відповідно до частин 1-2 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Відповідно до ч.1 ст.151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Частинами 4-5 ст.154 КАС України встановлено, що залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

При цьому, відповідно до ч.6 ст.151 КАС України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

З цього приводу суд зазначає, що згідно з опублікованими умовами оголошення про закупівлю за предметом – Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, замовником є Служба автомобільних доріг у Черкаській області. Категорія замовника: Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 302545511,00 грн. Джерело фінансування закупівлі – Державний бюджет України.

Суд також врахував, що Служба автомобільних доріг у Черкаській області відповідно до власного положення, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 №259, заснована на Державній власності та входить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України.

При цьому, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення (п.1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою КМУ від 10 вересня 2014 року №439).

Оскільки вищевказаний аукціон оголошений та проведений від імені держави (державного органу) та за кошти Державного бюджету України, суд дійшов висновку, що частиною 6 ст.151 КАС України встановлено заборону забезпечення позову шляхом зупинення проведення таких конкурсних процедур.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Суд врахував, що заявлені обґрунтування заяви не свідчать про очевидність можливості настання негативних наслідків і неможливості чи ускладнення поновлення прав та інтересів позивача.

Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 19.06.2018 у справі 826/9263/17, яка відповідно до ч.5 ст.242 КАС України підлягає обов`язковому врахуванню, ці підстави є оціночними. Тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Також, Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 28.03.2018 у справі №800/521/17 зазначено, що позов не може бути забезпечено таким способом, що фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті.

Тому викладені у заяві доводи позивача щодо протиправності проведення конкурсних процедур підлягають перевірці судом під час судового розгляду справи відповідно до вимог КАС України.

Крім того, суду не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову істотно ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду або неможливість подальшого захисту прав чи докладання значних зусиль і витрат на їх відновлення без вжиття заходів забезпечення позову.

Відповідно до висновків Верховного Суду в постанові від 17.06.2020 у справі №380/930/20 вирішуючи заяву, суд повинен проаналізувати та оцінити ці доводи заявника щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, при цьому, пропри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом. Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення. Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Очевидних ознак протиправності спірних процедур публічних закупівель на час звернення із заявою судом не встановлено, а забезпечення позову є фактично вирішенням спору, що не відповідає меті забезпечення позову.

Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте суд звертає увагу, що відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №826/16509/18.

З огляду на викладене, заява про забезпечення позову не є обґрунтованою і не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 150-154, 243, 248, 295 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні заяви Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” про забезпечення позову.

2. Копії ухвали направити учасникам справи.

3. Ухвала набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом 15 днів з моменту її складення до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Суддя О.А. Рідзель

Ухвала складена у повному обсязі 01.11.2021.