Рішення № 100673322, 28.10.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року ЛуцькСправа № 140/9182/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Волинської митниці Держмитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу Волинської митниці Держмитслужби від 12.08.2021 № 486-0 «Про звільнення», поновлення на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12.08.2021 року Волинська митниця Держмитслужби видала Наказ №486-0 «Про звільнення», відповідно до якого позивач звільнений із займаної посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби, за вчинення дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення, відповідно до пункту 4 частини і статті 83, пункту 4 частини і статті 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач вважає, що вказаний наказ протиправним, виданим всупереч вимог чинного законодавства тому підлягає скасуванню.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 03.09.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої постановлено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У відзиві на позовну заяву відповідач позовних вимог не визнав, посилаючись на те, що

наказ Волинської митниці Держмитслужби від 12.08.2021 № 486-0 «Про звільнення», є таким що прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством про державну службу, відтак у задоволенні позову просив відмовити повністю.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає до повного задоволення з огляду на наступне.

Частина 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в митних органах з , що вбачається з трудової книжки НОМЕР_1 .

Наказом Волинської митниці Держмитслужби № 486-о від 12.08.2021 «Про звільнення», звільнено ОСОБА_1 із займаної посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Ягодин Волинської митниці Держмитслужби, відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Вказаний наказ № 486-0 від 12.08.2021 було прийнято на підставі подання Дисциплінарної комісії за результатами розгляду дисциплінарної справи старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Ягодин Волинської митниці Держмитслужби ОСОБА_1 від 30.07.2021.

Зазначеному Наказу № 486-0 від 12.08.2021 та застосуванню до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади державної служби передувало проведення Дисциплінарною комісією дисциплінарного провадження призначеного відповідно до наказу Волинської митниці Держмитслужби від 17.06.2021 №161 «Про порушення дисциплінарного провадження» зі змінами, внесеними наказом Волинської митниці Держмитслужби від 14.07.2021 №185, метою якого було з`ясування наявності у діях державних службовців, серед яких і позивач, дисциплінарного проступку та визначення міри відповідальності при проведенні митних оформлень транспортних засобів, вказаних в доповідній записці в.о. директора Департаменту профілювання митних ризиків ОСОБА_2 від 31.05.2021 №24-04/335.

З метою встановлення наявності чи відсутності вини позивача у вчиненому, дисциплінарною комісією опрацьовано результати перевірки, призначеної наказом Волинської митниці Держмитслужби від 02.06.2021 №148, відібрано пояснення у заступника підрозділу митного оформлення та безпосередньо особи відносно якої ініційовано дисциплінарне провадження.

Згідно інформації, наявної в автоматизованій системі митного оформлення «Інспектор» (далі - АСМО «Інспектор»), встановлено, що 28.05.2021 позивачем здійснено митний контроль та -митне оформлення вантажного транспортного засобу реєстраційний номер НОМЕР_2 , в якому переміщувався товар «побутова техніка, яка була у використанні, а саме холодильники та пральні машини, загальною вагою 1040 кг. та вантажного транспортного засобу реєстраційний номер EL9P658/EL046SY, в якому переміщувався товар «побутова техніка, яка була у використанні, а саме холодильники, морозильні камери та пральні машини, загальною вагою 1020 кг.

При цьому під час внесення позивачем до АСМО «Інспектор» інформації про вищевказані вантажні транспортні засоби та товари автоматизованою системою управління ризиками (далі-АСАУР) були визначені форми та обсяги митного контролю з урахуванням переліку «обов`язкових» до виконання митних формальностей та повідомлень до них, а саме: згенеровано наступні митні формальності виду «обов`язкова»: 000 Інформаційне повідомлення: (орієнтування правоохоронного органу від 17.09.2020 за №31/2/1-28621-17); 911-1 Забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки; 203-1 Проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації; 902-1 Застосування ваговимірювальних пристроїв; 903-1 Застосування оглядової рентгенотелевізійної техніки.

Також встановлено, що до всіх митних формальностей був визначений коментар: «Існують ризики декларування товарів не своїм найменуванням. Про факт подання до митного оформлення транспортного, засобу необхідно обов`язково інформувати представника Департаменту профілювання митних ризиків - ОСОБА_3 за вказаним телефоном. Митний огляд здійснювати із забезпеченням ідентифікації транспортного засобу та товарів шляхом фото та відеофіксації (із можливістю віддаленого відеоспостереження Департаментом профілювання митних ризиків)».

Згідно даних функціонального модуля «Журнал пункту пропуску» «Оформлені АСМО «Інспектор» у рубрику «Результат» по виконанню митної формальності за кодом « 903-1 Застосування оглядової рентгенотелевізійної техніки» позивачем внесено запис «МФ здійснено. Невідповідностей/порушень не виявлено», а у рубрику «Примітки/обгрунтування» внесено запис «Опрацьовано».

Згідно пояснень наданих позивачем вказано: «дані транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_3 / НОМЕР_4 та EL9P658/EL046SY були направлені на рапіскан - рентгенотелевізійну техніку. Дану митну формальність до кінця неможливо було виконати з тих причин, що під час проїзду в черзі в напрямку на рапіскан відбулися сутички з водіями, які стояли в черзі на сканування протягом 4-5 год. І не пропускали далі транспортні засоби для сканування. Тому було прийнято рішення здійснити митне оформлення даних ТЗ в напрямку в ’їзд в Україну, аби не спровокувати ще більший конфлікт між водіями».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини першої статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015року №889-VIII (зі змінами та доповненнями), відповідно до статті 8 якого державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про державну службу» передбачено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки».

Таким чином, в силу приписів частини 1 статті 36 Закону України «Про державну службу» присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки.

З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладено етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не лише певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Наведений висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11 березня 2011року у справі №2-рп/2011.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності передбачено статтею 65 Закону України «Про державну службу», відповідно до якої підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування визначено статтею 66 Закону України «Про державну службу», згідно з якою до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що законодавець навів вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до державних службовців, а також підстави припинення державної служби та порядок застосування таких стягнень.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Відтак, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Також, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, а тому неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення має бути належним чином мотивовано.

Щодо здійснення позивачем розмитнення товару проведення митного контролю та митного оформлення 28.05.2021 вантажних транспортних засобів з реєстраційними номерами AC1962CB/AC7104XP та EL9P658/EL046SY та товарів, які ними переміщувались по смузі руху «червоний коридор» в напрямку в`їзд в Україну в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин-Дорохуськ» слід зазначити наступне.

При проведенні митного контролю автоматизованою системою були визначені ризики:

ооо Інформаційне повідомлення: (Орієнтування правоохоронного органу від 17.09.2020 за № 31/2/1-28621-17).

ОСОБА_1 орієнтування було опрацьовано, і встановлено, що не стосується даних громадян, а стосувалось учасника ЗЕД.

Щодо 911-1 Забезпечення ідентифікації товарів та ТЗ шляхом здійснення цифрової фотозйомки.

Позивачем було здійснено фотографування, та приєднано до журналу пункту пропуску. Фотографування було вчинено належним чином, усіх транспортних засобів.

Щодо 203-1 Проведення повного митного огляду.

Також позивачем було здійснено повний митний огляд, було залучено головного державного інспектора відділу Шваба І.

Результати огляду були відображені у відповідних Актах огляду №UA205020/2021/104522, №UA205020/202l/l04507.

Щодо 902-1 Застосування ваговимірювальних пристроїв.

Дані транспортні засоби з реєстраційними номерами AC1962GB/AC7104XP та EL9P658/EL046SY були зважені при в`їзді у зону митного контролю відповідно до технологічної схеми Митного поста «Ягодин». Невідповідностей, порушень виявлено не було.

Вказані обставини відповідачем у поданому до суду відзиві не заперечувались.

Щодо 903-1 Застосування оглядової рентгенотелевізійної техніки.

Дані транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_3 / НОМЕР_4 та EL9P658/EL046SY були направлені на рапіскан - рентгено телевізійну техніку. З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що дану митну формальність до кінця не можливо було виконати з тих причин, що під час проїзду в черзі в напрямку на рапіскан відбулися сутички з водіями, які стояли в черзі на сканування протягом 4-5 год. і не пропускали далі транспортні засоби для сканування. Тому було прийнято рішення здійснити митне оформлення даних ТЗ в напрямку в`їзду в Україну, аби не спровокувати ще більший конфлікт між водіями. По кожному з транспортних засобів було проведено повний огляд з обстеженням, про що свідчать складені акти огляду:

При цьому, дані ТЗ та вантаж, що переміщувався було оформлено з забезпеченям повного і своєчасного внесення інформації до автоматизованої системи митного оформлення АСМО «Інспектор» та ЄАІС.?

Так, відповідач у наказі «Про звільнення» №486-0 від 12.08.2021 року зазначив про встановлення порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 розділу VII Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом міністерства фінансів України від 31.07.2015 №684, що свідчить про наявність ознак дисциплінарного проступку. Визначеного пунктом 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину, або адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.5. розділу VII Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом міністерства фінансів України від 31.07.2015 №684: рішення про скасування митної формальності з Переліку митних формальностей приймає керівник (заступник керівника) ПМО, або особа, яка виконує його обов`язки, крім випадків, коли нормативно-правовими актами з питань митної справи визначено інші вимоги.

Згідно з частиною першою статті 3 Закону України «Про державну службу», Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, й проходженням та припиненням, визначає правовий Статус державного службовця.

Відповідно до частин першої - третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України;- міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету. Міністрів України та центрального органу виконавчої влади,, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку |§Ш вступом, проходженням та припиненням державної служби,: регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За правилами частини першої статті 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою, інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Як передбачено частиною першою статті 65 Закону №889-VІII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення- ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно із пунктом 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є, зокрема, перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 66 Закону №889- VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення, зокрема, звільнення з посади державної служби.

За приписами частини п`ятої статті 66 Закону №889- VIII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 – 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 12.08.2021 року №486-0, ОСОБА_1 звільнено з посади державної служби в порядку застосування дисциплінарного стягнення за вчинення такого виду дисциплінарного проступку, як перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, тому з`ясуванню підлягає обставина, у чому саме полягає вчинений позивачем перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, та встановити, чи наявний у діях позивача склад такого дисциплінарного проступку.

В даному випадку, тлумачення поняття «перевищення службових повноважень» міститься у постанові Пленуму Верховного Сулу України від 26.12.2003 №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень».

В пунктах 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз`яснено, що перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають. Ставлення службової особи до наслідків вчинюваних нею дій можливе як умисне, так і необережне. Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Діяння, що становлять їх об`єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.

Суспільна сутність зловживання владою або службовим становищем полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, тобто вчиняє дії, які суперечать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб. Крім того такі дії суперечать завданням і призначенню підприємства, організації чи установи, де працюють посадові особи.

Отже, не будь-яке діяння, вчинене службовою особою, і визнається службовим зловживанням. Службове зловживання вбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного та його незаконними діями чи бездіяльністю. Тільки діяння, яке обумовлене службовим становищем службової особи та яке пов`язане, зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень, визнається службовим зловживанням.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що не проходження до кінця автомобілями ренгенотелевізійного огляду (рапіскану) по причині конфлікту між іншими водіями, що стояли в черзі, та вкрай напруженої ситуації, яка дійшла до сутички, за умови проведення повного митного оформлення та належного огляду транспортних засобів, не можна кваліфікувати як дисциплінарний проступок у вигляді перевищення службових повноважень.

Разом з тим, дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця.

Зокрема, під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків і, з урахуванням установлених обставин, суб`єктом призначення має бути з`ясовано необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтовано необхідність застосування конкретного його виду.

У свою чергу, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідного суб`єкта, адміністративний суд в силу вимог частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен перевірити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно тощо.

Оцінюючи, чи відповідало застосоване до позивача дисциплінарне стягнення критеріям обґрунтованості та пропорційності, суд зазначає про те, що такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу та повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

Водночас, відповідач, всупереч вказаному, належним чином не обґрунтував необхідність застосування до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого, крім звільнення з посади державної служби, виду дисциплінарного стягнення, при тому, що останній за час перебування на посаді не притягувався до дисциплінарної відповідальності та за місцем роботи характеризується загалом позитивно; обставин, які обтяжують відповідальність позивача, під час дисциплінарного провадження не встановлено. Також не було надано жодної оцінки тому факту, що перед прийняттям оскаржуваного наказу відповідачем не надано оцінки тяжкості наслідків (збитків), які настали внаслідок дій позивача.

Також суд враховує, що дії, які вчинені позивачем, що у подальшому стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, не містять складу злочину та не привели до заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, оскільки будь-яких доказів щодо цього відповідачем не наведено.

Таким чином при застосуванні до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення, фактично не було враховано ні характер його дисциплінарного проступку, ні обставини, за яких він був вчинений, ні його особу, ні ступінь його вини, ні його попередню поведінку та ставлення до служби, а також жодним чином не мотивовано неможливості застосування до позивача іншого, передбаченого Законом «№889-VIII виду дисциплінарного стягнення, окрім як звільнення з посади, з урахуванням того, що позивач не має діючих дисциплінарних стягнень та позитивно характеризується по службі, мав заохочення та позитивну оцінку результатів службової діяльності.

У силу ч. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» звільнення з посади державної служби слід розглядати як винятковий захід, який має застосовуватися лише в тих випадках, коли характер вчиненого проступку та обставини справи свідчать про неможливість та/або недоцільність продовження перебування такою особою на посаді.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі`Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Під час обрання виду дисциплінарного стягнення за дисциплінарний проступок дисциплінарній комісії/суб`єкту призначення слід обов`язково враховувати: 1) характер дисциплінарного проступку; 2) тяжкість дисциплінарного проступку; 3) ступінь вини державного службовця (передусім її форму); 4) факт настання/ненастання тяжких наслідків; 5) факт добровільного відшкодування/не відшкодування заподіяної шкоди (за її наявності); 6) обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність (стаття 67 Закону); 7) інші (стосовно зазначених вище) обставини, за яких був учинений дисциплінарний проступок; 8) результати оцінювання службової діяльності державного службовця (стаття 44 Закону); 9) наявність заохочень чи стягнень (статті 53, 66 Закону); 10) попередню поведінку державного службовця (крім наявності заохочень чи стягнень); 11) ставлення державного службовця до виконання посадових обов`язків (як до, так і після вчинення правопорушення); 12) ставлення державного службовця до служби.

Однак, як вбачається зі встановлених обставин справи, зазначені вище положення норм права при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем враховані не були.

Завданням адміністративного судочинства, за приписами ч.1 ст. 2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За встановлених обставин, суд вважає, що критерії, встановлені ч.2 ст.2 КАС України, відповідачем в межах спірних правовідносин дотримані не були.

Закріплений у ч. 1 ст.9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При цьому, всупереч встановленому ч. 1 ст. 77 КАС України обов`язку доказування, відповідач як суб`єкта владних повноважень не довів правомірності свого рішення про звільнення позивача, а тому наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція щодо невідповідності прийнятого відповідачем дисциплінарного стягнення характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку викладена в постанові Верховного Суду від 31.03.2021 року в справі № 813/2640/18 та в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 року в справі №540/4057/20.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

З довідки Волинської митниці Держмитслужби від 10.09.2021 №7.3-22-56/90 слідує, що ОСОБА_1 за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за червень та липень 2021, нараховано заробітну плату у загальному розмірі 22 106,60 грн. Виходячи з цього, середньоденний заробіток позивача становив 650,19 грн.( 22 106,60 грн. : 34 робочих дні).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 18.08.2021 (наступний день після звільнення) і по день прийняття даного рішення - 28.10.2021 складає 49 робочих днів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 31 859,31 грн. (650,19 грн. х 49 робочих днів), який слід стягнути з відповідача.

Також, пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду у цій справі підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць, що становить 11 053,30 грн. (22 106,60 грн. : 2).

Керуючись статтями 242, 243, 245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Кодексу законів про працю України, Закону України «Про державну службу», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Волинської митниці Держмитслужби від 12.08.2021 № 486-0 «Про звільнення».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби з 18 серпня 2021 року.

Стягнути з Волинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 31 859 (тридцять одна тисяча вісімсот п`ятдесят дев`ять) гривень 31 копійка.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11 053 (одинадцять тисяч п`ятдесят три) гривні 30 копійок підлягає до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статями 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» цього Кодексу. Апеляційна скарга може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_5 ).

Відповідач: Волинська митниця Держмитслужби (44350, Волинська область, Любомльський район, село Римачі, ідентифікаційний код 43350888).

Головуючий-суддя С.Ф. Костюкевич