Рішення № 100673246, 21.10.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

21 жовтня 2021 р. Справа № 120/7636/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Жданкіної Наталії Володимирівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Кушніренко О.В.,

представників позивача: Мандера М.О., Довголюка М.В.,

представника відповідача: Головні Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - позивач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" (далі - третя особа) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі позивачем за номером ID UA-2021-02-25-007198-а від 25.06.2021. За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 та абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Втім позивач з таким висновком не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою від 16.07.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження з проведенням підготовчого судового засідання на 11.08.2021. Даною ухвалою також надано відповідачу строк на подання відзиву та повідомлено третю. особу про наявність в неї права на подання письмових пояснень щодо позову або відзиву.

Ухвалою від 10.08.2021 допущено участь представника відповідача в підготовчому судовому засіданні, призначеному на 11.08.2021 о 13:00 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 11.08.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, підготовче судове засідання відкладено на 07.09.2021.

Ухвалою від 19.08.2021 допущено участь представника відповідача в підготовчому судовому засіданні, призначеному на 07.09.2021 о 11:00 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 07.09.2021 підготовче судове засідання було відкладено на 13.10.2021. Крім того, вказаною ухвалою допущено участь представника відповідача в підготовчому судовому засіданні, призначеному на 13.10.2021 о 14:00 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 13.10.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, за згодою сторін закрито підготовче судове засідання та, за згодою сторін, розпочато розгляд по суті в тому ж судовому засіданні.

В подальшому, в судовому засіданні 13.10.2021 оголошено перерву до 21.10.2021.

Ухвалою від 18.10.2021 допущено участь представника відповідача в судовому засіданні, призначеному на 21.10.2021 о 11:00 год., в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 21.10.2021 представники позивача позовні вимоги підтримали та, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві, відповіді на відзив, просив адміністративний позов задовольнити у повному обсязі. Зокрема, представники позивача вказали на хибність Висновку відповідача в частині не підтвердження учасником-переможцем відповідність встановлених кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", адже тендерна пропозиція ТОВ "Теплоенергетична компанія" містить довідку (інформаційний лист) від 11.03.2021 за №1/4/2021 в якому повідомив про те, що до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю не будуть залучатись субпідрядні організації.

Щодо наведених у Висновку порушень в частині неподання переможцем торгів до тендерної пропозиції завірених підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою копій документального підтвердження наявності обладнання по змішуванню піноутворювача у власності або оренді заводу виробника та документального підтвердження закупки заводом виробником систем компонентів на основі піноутворювача у 2021 році, копій паспортів якості, представники позивача зазначили, що ТОВ "Теплоенергетична компанія" надало всі необхідні документи на підтвердження реальної можливості виконання визначених тендерною документацією робіт, в тому числі, але не тільки, договір оренди виробничого обладнання №02/19-ЕР від 01.01.2019 з Додатком, що містить перелік обладнання для виробництва труб сталевих та фасонних виробів зі сталі з тепловою ізоляцією з пінополіуретану в захисній поліетиленовій оболонці для будівництва та реконструкції зовнішніх теплових мереж; документи (файл: закупка системи компонентів), в тому числі сертифікат якості з перекладом на українську мову.

На переконання сторони позивача, надані документи (знаходяться в матеріалах справи) відповідають вимогам пунктів 22, 23 частини 6 Додатку 3 до тендерної документації, дають змогу підтвердити наявність обладнання по змішуванню піноутворювача, яке перебуває в оренді заводу-виробника, підтверджують можливість виробництва заводом-виробником продукції належної якості, а також підтверджують закупку заводом-виробником компонентів для виготовлення теплової ізоляції з пінополіуретану (композиції на основі циклопентану).

Щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором представники позивача зазначили, що такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення можуть призвести до корупційних дій та зловживань. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо заявлених позовних вимог заперечила, просила в задоволені позову відмовити покликаючись на мотиви наведені у відзиві на позовну заяву. Зокрема зазначила, що за результатом моніторингу питання відповідності розгляду тендерних пропозицій публічної закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за № UA-2021-02-25-007198-а встановлено, що відповідно до Додатку 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до Тендерної документації позивачем встановлено кваліфікаційні критерії та визначено перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, а саме:

- учасник в складі тендерної пропозиції для підтвердження відомостей про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід наявність основного інженерно-технологічного персоналу та робітників відповідної кваліфікації, повинен надати Довідку про основний інженерно-технічний персонал та робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (відповідно до прикладу довідки). Крім цього, необхідно надати оригінал або завірену копію сканованого(их) посвідчення(нь) зварювальника(ів) не менше 2 працівників зварювальників.

Представник відповідача зауважила, що Додатком 3-1 «Відомість обсягів робіт «Реконструкція теплових мереж від УТ 8 до ТК 101А по вул. Келецька у м. Вінниця» до тендерної документації передбачено виконання робіт по предмету тендеру, в тому числі і роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття. Однак, учасником-переможцем ТОВ «Теплоенергетична компанія» в тендерній пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації від 11.03.2021 №3/4/2021, в якій відсутні спеціалісти по виконанню робіт з відновлення асфальтобетонного покриття. В той же час в Інформаційному листі про субпідрядників від 11.03.2021 №1/4/2021 учасник-переможець ТОВ «Теплоенергетична компанія» гарантує, що на виконання робіт по «Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТКЮІа по вул. Калецька у м. Вінниці» субпідрядні організації до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю залучатись не будуть.

Також, учасником-переможцем ТОВ «Теплоенергетична компанія» у складі тендерної пропозиції надано локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-6 з розрахунками одиничної вартості на Відновлення асфальтобетонного покриття та зеленої зони реконструкція теплових мереж від УТ 8 до ТК 101А по вул. Келецька у м. Вінниця, який передбачає виконання робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття з витратами людино-годин.

Отже, на переконання сторони відповідача, учасником-переможцем ТОВ «Теплоенергетична компанія» не було підтверджено відповідність встановлених кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону та відповідно до абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, в зв`язку з чим позивач мав відхилити тендерну пропозицію.

Крім того, моніторингом питання відповідності тендерної пропозиції учасника- переможця вимогам тендерної документації встановлено, що позивачем, як замовником, в пунктах 22, 23 частини 6 Додатку З «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ХАРАКТЕРИСТИКИ (ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ) ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ» до тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції вказаним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:

22. Надання документального підтвердження наявності обладнання по змішуванню піноутворювача у власності або оренді завода - виробника,

23. Документальне підтвердження закупки заводом-виробником систем компонентів на основі піноутворювача у 2021 році, надати копії паспортів якості.

Проте в складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Теплоенергетична компанія» зазначені документи чи довідки відсутні, чим порушено умови пунктів 22, 23 частини 6 Додатку 3 до тендерної документації.

Враховуючи вищезазначене, відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «Теплоенергетична компанія» процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Таким чином, відповідно до абзацу 3 пункту першого частини 1 статті 31 Закону замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі, якщо він не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Проте, позивач всупереч вищевказаним нормам не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Теплоенергетична компанія» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та допустив до аукціону.

З огляду на виявлені порушення, представник відповідача вважає, що Офісом встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся завчасно та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог не надав.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 25 лютого 2021 року КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" як замовником на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-02-25-007198-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниці", ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (очікуваною вартістю 12706673,00 UAH з ПДВ).

В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15 березня 2021 року; початок аукціону - 16 березня 2021 року.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 16 березня 2021 року переможцем аукціону визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" (далі - ТОВ "Теплоенергетична компанія").

30 березня 2021 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

19 квітня 2021 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та переможцем - ТОВ "Теплоенергетична компанія" укладений договір підряду №347-21/24/12 на закупівлю робіт з: "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниці".

На підставі наказу від 10.06.2021 № 255 «Про початок моніторингу процедур закупівель» в період з 10 червня 2021 року по 25 червня 2021 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі.

25 червня 2021 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок від 30 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-007198-a.

У висновку відображено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що за результатом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 та абзаців другого та третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону. Зокрема, відповідачем встановлені наступні обставини та зроблено висновки: "... учасником – переможцем у складі тендерної пропозиції надано локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-6 з розрахунками одиничної вартості на Відновлення асфальтобетонного покриття та зеленої зони реконструкція теплових мереж від УТ 8 до ТК 101А по вул. Келецька у м. Вінниця, який передбачає виконання робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття з витратами людино-годин. Однак, в тендерній пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації від 11.03.2021 №3/4/2021, в якій відсутні спеціалісти по виконанню робіт з відновлення асфальтобетонного покриття. В той же час в довідці від 11.03.2021 №1/4/2021 інформаційний лист про субпідрядників, учасник – переможець повідомляє, що не буде залучати субпідрядні організації.

... Крім того, пунктами 22, 23 частини 6 Додатку 3 до тендерної документації Замовником зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції вказаним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: надати завірені підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою копії документального підтвердження наявності обладнання по змішуванню піноутворювача у власності або оренді заводу – виробника та документальне підтвердження закупки заводом виробником систем компонентів на основі піноутворювача у 2021 році, надати копії паспортів якості. Проте в складі тендерної пропозиції учасника – переможця зазначені документи чи довідки відсутні ...".

Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку наведеним у Висновку твердженням сторони відповідача щодо невідповідності поданої учасником-переможцем торгів тендерної пропозиції вимогам абз. 1 ч. 3 ст. 22, абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вказує на таке.

Щодо порушення КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відхилення тендерної пропозиції третьої особи за відсутності підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо робіт з по улаштуванню асфальтобетонного покриття суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав за яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Зокрема пунктом 1 частини першої вказаної статті Закону визначено, що учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Так, на думку відповідача замовник порушив вказані вище норми Закону України «Про публічні закупівлі» тим, що під час надання оцінки тендерній пропозиції ТОВ "Теплоенергетична компанія" не врахував відсутність відомостей про наявність кваліфікованих працівників та необхідного обладнання для проведення робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття за наявності в тендерній пропозиції інформаційного листа від 11.03.2021 за №1/4/2021 яким гарантовано , що до виконання робіт по предмету закупівлі у обсязі не менше ніж 20 % субпідрядні організації не будуть залучені та як наслідок не відхили в відповідну тендерну пропозицію.

За наслідком судового розгляду справи та дослідження наявних в матеріалах справи доказів суд дійшов до переконання про хибність вищенаведених висновків відповідача з наступних підстав.

Як було встановлено судом під час розгляду справи, очікувана вартість робіт "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниці" була визначена позивачем у розмірі 12706673,00 UAH з ПДВ.

Згідно п. 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно додатку 1 цієї тендерної документації. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Підпунктом 9.1 пунктом 9 зазначеного розділу тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі надає у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, форма якої визначена п. 9.3. даного розділу про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника (далі - субпідрядник) в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та документи зазначені в розділі VI Додатка 3тендерної документації.

Якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників – такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі (п.п. 9.2. п. 9 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації).

Як вбачається з долученого до тендерної пропозиції третьої особи локального кошторису на будівельні роботи №2-1-6 з розрахунками одиничної вартості на Відновлення асфальтобетонного покриття та зеленої зони, вартість відповідних робіт становить 1128488,80 грн., що приблизно становить 8,9 % від загальної очікуваної вартості робіт "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниці".

Таким чином, з огляду на встановлені Розділом ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації вимоги до тендерної пропозиції учасників торгів, залучення третьою особою до виконання частини робіт, вартість яких становить менше 20 % (в даному випадку 8,9 %) від загальної вартості робіт за закупівлею, субпідрядника, не потребувало подання ТОВ "Теплоенергетична компанія" підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям залученого до робіт субпідрядника.

З огляду на викладене, суд вважає, що наявними в матеріалах справи доказами спростовуються наведені стороною відповідача у Висновку від 25.06.2021 твердження про недотримання переможцем торгів вимог тендерної документації в частині не надання відомостей про відповідність залученого до виконання робіт з Відновлення асфальтобетонного покриття та зеленої зони субпідрядника кваліфікаційним критеріям відповідної тендерної документації.

Як наслідок, суд доходить ло переконання щодо помилковості наведених у Висновку від 25.06.2021 тверджень сторони відповідача щодо недотримання замовником торгів - КП ВМР Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" положень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

В свою чергу, надаючи оцінку оскаржуваному Висновку в частині тверджень відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Теплоенергетична компанія" вимогам, встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", суд виходить з наступних міркувань.

Як вбачається зі змісту пунктів 22, 23 частини 6 Додатку 3 до тендерної документації, останніми замовник визначив, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції вказаним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: надати завірені підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою копії документального підтвердження наявності обладнання по змішуванню піноутворювача у власності або оренді заводу виробника та документальне підтвердження закупки заводом виробником систем компонентів на основі піноутворювача у 2021 році, надати копії паспортів якості.

Як зазначила в судовому засіданні представник відповідача, під час проведення моніторингу предмету закупівлі перевіряючим було встановлено відсутність в складі тендерної пропозиції учасника-переможця визначених пунктами 22, 23 частини 6 Додатку 3 до тендерної документації документів.

В свою чергу, зміст доданих третьою особою до тендерної пропозиції документів дає суду підстави критично оцінити відповідні висновки Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, адже разом з тендерною пропозицією ТОВ "Теплоенергетична компанія" на розгляд тендерного комітету позивача було надано:

- договір оренди виробничого обладнання №02/19-ЕР від 01.01.2019 з Додатком, що містить перелік обладнання для виробництва труб сталевих та фасонних виробів зі сталі з тепловою ізоляцією з пінополіуретану в захисній поліетиленовій оболонці для будівництва та реконструкції зовнішніх теплових мереж;

- акт обстеження виробництва труб сталевих з тепловою ізоляцією з пінополіуретану, що виготовляються Корпорацією «Енергоресурс-Інвест»;

- декларація про відповідність вимогам технічного регламенту безпеки обладнання від 11.12.2018;

- сертифікат відповідності на труби сталеві (у т.ч. з нержавіючої сталі) з тепловою ізоляцією з пінополіуретану (композиції на основі циклопентану) в захисній поліетиленовій оболонці для будівництва та реконструкції зовнішніх підземних теплових мереж;

- сертифікат відповідності на фасонні вироби зі сталі (коліна, трійники, опори нерухомі прямі та кутові, компенсатори сильфонні, редукційні переходи, кінцеві елементи з тепловою ізоляцією з пінополіуретану (композиції на основі циклопентану) в захисній поліетиленовій оболонці для будівництва та реконструкції зовнішніх підземних теплових мереж;

- сертифікат Система дистанційного керування та моніторингу;

- сертифікат якості Труба-оболонка поліетиленова захисна;

- митна декларація (форма МД-2) на індивідуальну органічну сполуку ряду насичених вуглеводнів - циклопентан С5Н10;

- видаткова накладна №82 від 05.05.2020 на компоненти: DALTOFOAM ТЕ34201 та SUPRASEC 5025 з сертифікатами аналізу та перекладом на українську мову.

Ознайомившись зі змістом поданих третьою особою до тендерної пропозиції документів, суд погоджується з висновками представника позивача, що останні дають змогу підтвердити наявність обладнання по змішуванню піноутворювача, яке перебуває в оренді заводу-виробника, підтверджують можливість виробництва заводом-виробником продукції належної якості, а також підтверджують закупку заводом-виробником компонентів для виготовлення теплової ізоляції з пінополіуретану (композиції на основі циклопентану).

Варто також зазначити, що як повідомила в судовому засіданні представник відповідача та не заперечувалось стороною позивача, на час розгляду справи в суді роботи за договором підряду №347-21/24/2 від 15.04.2021 з виконання робіт "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниці" є завершеними, а договір виконаний в повному обсязі.

Суд враховує, що за відсутності в розпорядженні позивача обладнання по змішуванню піноутворювача, завершення виконання робіт за вищезазначеним договором було б неможливим. При цьому, відповідачем на надано суду доказів (зокрема скарг), які б свідчили про неналежне виконання підрядником позивача взятих на себе за договором підряду №347-21/24/2 від 15.04.2021 робіт.

В контексті вищенаведеного також слід відзначити, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливо лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною, коли це прямо передбачено законодавством, що у даному випадку відсутнє.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

В силу правового висновку п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Вказане є підставою для визнання протиправним та скасування Висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-007198-а від 25.06.2021 за предметом закупівлі "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниця".

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-007198-а від 25.06.2021 за предметом закупівлі "Реконструкція теплових мереж від УТ8 до ТК101а по вул. Келецька у м. Вінниця".

Стягнути на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби сплачений при звернені до суду судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано: 29.10.2021

Суддя Жданкіна Наталія Володимирівна