Рішення № 100588078, 25.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року м. Київ № 640/18765/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до про Офісу Генерального прокурора визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, пов`язану з ненаданням ОСОБА_1 посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення;

- поновити (призначити) ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.07.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що частина третя статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу" гарантує надання йому, як іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, посади в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення. На переконання позивача, можливість реалізації вказаних гарантій при поновленні (призначенні) його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора передбачає частина третя статті 16 Закону України "Про прокуратуру", яка у редакції з 25.09.2019 передбачає, що підстави та порядок призначення на посаду прокурора можуть визначатися не лише тільки цим Законом, а й іншими законами України, зокрема Законом України "Про дипломатичну службу". Зазначив, що внаслідок протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень, пов`язаної з ненаданням йому посади прокурора в державному органі, де останній працював до виїзду за кордон, ігноруються не тільки закріплені за ним Законом України "Про дипломатичну службу" гарантії, а й грубо порушуються вимоги статей 3 та 21 Конституції України, які гарантують, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, є невідчужуваними та непорушними, а їх утвердження і забезпечення є головним обов`язком держави. Вважає, що через недотримання положень статей 8 та 19 Конституції України при розгляді питання про поновлення (призначення) його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора відповідачем порушено принцип верховенства права, оскільки у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Ухвалою суду від 12.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/18765/21 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

26.07.2021 до суду від представника Офісу Генерального прокурора Стрільчук Л.М. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що спеціальним законом, який регламентує підстави і порядок добору кадрів до органів прокуратури в частині регламентації трудових відносин є Закон України "Про прокуратуру", який не визначає особливостей призначення на посаду прокурора іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби. Зазначила, що запроваджені Законом України "Про дипломатичну службу" гарантії не імплементовані ані до Закону України "Про прокуратуру", ані до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а відтак законодавство не містить механізму реалізації цих гарантій, та з огляду на частину другу статті 19 Конституції України ці гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів. Також звернула увагу, що Генеральна прокуратура України, з якої було звільнено позивача, наразі не існує, і з 02.01.2020 утворено Офіс Генерального прокурора. Пояснила, що згідно з положеннями Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 № 221 та пунктом 20 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач не підлягає оцінюванню (атестації) в статусі прокурора й може лише на загальних умовах взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора. За наведених обставин вважає, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

04.08.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої останній просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

З 28.07.2008 по 20.02.2014 та з 12.05.2014 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, а з 21.06.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

25.06.2019 ОСОБА_1 подав до Генерального прокурора України заяву, у якій керуючись вимогами статті 38 Кодексу законів про працю України, частиною третьою статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу", пункту 7 частини першої статті 51 та статті 58 Закону України "Про прокуратуру", та у зв`язку з виїздом за кордон за місцем довготермінового відрядження дружини (працівника дипломатичної служби), просив звільнити його з займаної посади за власним бажанням з 04.07.2019.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" 02.07.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ № 537ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункту 7 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") з 04.07.2019.

Відповідно до довідки Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05.05.2021 № 61219/19-500-89/6 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловік працівника дипломатичної служби - радника Посольства України в Королівстві Нідерланди (прокурора зі зв`язку для Європейської організації з питань юстиції) Красноборової М.П., з 08.07.2019 перебуває на тимчасовому консульському обліку у Посольстві України в Королівстві Нідерланди. 05.05.2021 від ОСОБА_1 надійшла заява про зняття його з тимчасового консульського обліку з 04.07.2021 у зв`язку з закінченням його перебування (відрядження) за кордоном на підставі статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу" та повернення до України.

У зв`язку з закінченням свого перебування (відрядження) за кордоном та поверненням до України, керуючись положеннями частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" та частини третьої статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу", 05.05.2021 ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора з заявою про призначення його з 05.07.2021 на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України), рівнозначну тій, яку він займав до звільнення з цього державного органу. Також у вказаній заяві позивач зазначив про підтвердження наміру пройти атестацію у разі необхідності.

Листом від 04.06.2021 № 07-1045-21 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення заяви про призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Відмову відповідач обґрунтував тим, що Законом України "Про прокуратуру" не передбачено будь-яких особливостей щодо порядку призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах осіб, на яких поширюються гарантії, передбачені іншими законодавчими актами України, у тому числі Законом України "Про дипломатичну службу". Зважаючи на імперативні приписи Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", відповідач вважає, що визначені законодавством про дипломатичну службу гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів. Крім того, відповідач звернув увагу, що ОСОБА_1 не надав документів, які б підтверджували фактичне перебування останнього за місцем відрядження дружини.

Позивач на адресу відповідача скерував заяву від 16.06.2021, до якої додав довідку Першого секретаря з консульських питань Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05.05.2021 № 61219/19-500-89/6.

Не отримавши відповіді, та вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність внаслідок ненадання позивачу на підставі частини третьої статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу" посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, останній звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 21 Конституції України визначає, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод.

За змістом статті 4 Закону України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон N 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною третьою статті 16 Закону N 1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У пункті 51 рішення від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що говорячи про "закон", стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (<…>), № 26449/95, пункт 54, від 9 листопада 1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні.

У свою чергу, у частині третій статті 37 Закону України від 07.06.2018 N 2449-VIII "Про дипломатичну службу" (далі - Закон ) закріплено, що іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження надається посада в державних органах, на державних підприємствах, в установах, організаціях, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначна тій, яку він займав до звільнення.

З аналізу наведених положень вбачається, що на момент звернення позивача з заявою до відповідача про призначення його на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, підстави та порядок призначення на посаду прокурора могли визначатися не лише Законом N 1697-VІІ, а й іншими законами України, що не вимагає додаткового обов`язкового закріплення (дублювання) усіх відповідних гарантій та механізмів їх реалізації, передбачених цими законами, безпосередньо у тексті Закону N 1697-VІІ.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись також до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: від 14.03.2002 у справі "Ґавенда проти Польщі"; від 22.06.2004 у справі "Броньовський проти Польщі"; від 16.02.2000 у справі "Аманн проти Швейцарії"; від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України"; від 12.07.2001 у справі "Фельдек проти Словаччини"; від 09.06.2005 у справі "Фадєєва проти Росії".

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що гарантії, закріплені у частині третій статті 37 Закону N 2449-VIII, є підставою для призначення прокурора на посаду.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що законодавство не містить механізму реалізації гарантій іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, позаяк частина третя статті 37 Закону N 2449-VIII не тільки закріплює його гарантії, а й встановлює чіткий механізм їх реалізації шляхом надання іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, посади в державних органах, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Правова позиція суду відповідає судовій практиці Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 442/456/17, постанова Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18, постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у зразковій справі № 822/524/18) та Європейського суду з прав людини, згідно з якою, у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві (правових "прогалин" щодо захисту прав людини та основних свобод), органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Також, суд не приймає до уваги доводи відповідача про неможливість призначення позивача на посаду в Офісі Генерального прокурора, з огляду на те, що Генеральна прокуратура України наразі не існує, з огляду на наступне.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

З офіційного веб-сайту Офісу Генерального прокурора вбачається, що наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому твердження відповідача про неможливість призначити позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, є, у даному випадку, необґрунтованим.

Частина 1 статті 32 Конституції України гарантує, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Частина 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру (пункт 25 рішення від 07.08.1996 у справі "С. проти Бельгії"). Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також гарантує право на особистий розвиток і право людини налагоджувати й розвивати стосунки з іншими людьми та зовнішнім світом (пункт 61 рішення від 29.04.2002 у справі "Прітті проти Сполученого Королівства"). Поняття "приватне життя" в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (пункт 29 рішення від 16.12.1992 у справі "Нємець проти Німеччини").

Таким чином, обмеження, накладені на доступ до професії, визнаються Європейським судом з прав людини такими, що впливають на "приватне життя".

Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач, не призначивши позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, допустив протиправну бездіяльність, що є правовою підставою для задоволення позовних вимог у цій частині.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права передбачено, що держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права.

Частиною 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зважаючи на те, що на позивача, як іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, що, серед іншого, підтверджується й наказом Міністерства закордонних справ України від 22.06.2019 № 1282-ос, розповсюджуються гарантії, визначені частиною третьої статті 37 Закону № 2449-VІІІ, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права останнього є поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з Генеральної прокуратури України - прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Поряд з цим, частинами першою-другою статті 81 Закону N 1697-VІІ визначено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за:

1) вислугу років;

2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Абзацом другим частини третьої, частиною четвертою статті 81 Закону N 1697-VІІ визначено, що з 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом:

1) прокурора обласної прокуратури - 1,2;

2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутня довідка про заробітку плату прокурора, який займає рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, суд позбавлений можливості визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що у даному випадку належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Пунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051), яка полягає у не призначенні ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаду прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення (призначення) ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.П. Катющенко