Ухвала суду № 100556973, 19.10.2021, Смілянський міськрайонний суд Черкаської області

Справа № 703/3521/16-ц

6/703/32/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Прилуцького В.О.

секретаря судового засідання Кочеткової І.В.

за участі:

представника стягувача ОСОБА_1

представника боржника ОСОБА_2

державного виконавця Панасенка А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника боржника ОСОБА_3 – адвоката Глущенка Олександра Сергійовича про скасування тимчасового обмеження фізичної особи ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України,-

встановив:

В квітні 2021 року заявник ОСОБА_3 через свого представника адвоката Глущенка О.С. звернувся до суду із заявою про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

В обґрунтування заяви зазначено, що ухвалою Смілянського міськрайонного суду від 02 лютого 2021 року тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 . Заявник зазначає, що у суду були відсутні законодавчі підстави для тимчасового обмеження права виїзду за межі України ОСОБА_3 , оскільки він не ухилявся від виконання рішення суду та сплачував заборгованість по мірі можливості. Вказував заявник і на те, що державний виконавець звертаючись до суду із поданням про тимчасове обмеження права виїзду за межі країни ОСОБА_3 приховав від суду факти регулярного, добровільного та самостійного погашення боржником заборгованості по виконавчому провадженню, чим допустив зловживання своїми правами та на підставі його незаконного подання судом було винисено ухвалу про тимчасове обження, яке наразі і просить ОСОБА_3 скасувати.

Представник заявника, адвокат Глущенко О.С., в судовому засіданні вимоги заяви підтримав та просив її задовольнити. Наголошував суду на тому, що подання державного виконавця про тимчасове обмеження права виїзду за межі України ОСОБА_3 є незаконним та таким, яке приховало дійсний стан ходу виконання виконавчого провадження, оскільки в ньому не зазначено жодної суми, яка була сплачена боржником. В зв`язку з тим, що державний виконавець зловживаючи своїми правами звернувся до суду із незаконним клопотання, судом на підставі не правдивих даних було винесено ухвалу про тимчасове обмеження права виїзду за межі України. Зазначив представник і те, що боржник ОСОБА_3 добровільно сплачував заборгованість по зведеному виконавчому провадженню та починаючи з 29 травня 2020 року сплачував такі суми, які мав змогу, то по 500 грн. то по 1500 грн., однак про даний факт у поданні виконавця дані відсутні. Окрім того, представник заяника, вказував на те, що подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у тимчасовому праві на виїзд за межі України могло бути сформоване виключно в автоматизованій системі виконавчого провадження, однак у вказаній системі за виконавчим провадженням № 61586060 такі відомості відсутні. Таким чином, на думку представника заявника, державний виконавець сформувавши подання про тимчасове обмеження права на виїз за кордон Носу А.І. порушив вимоги КУ, ЗУ «Про виконавче провадження» та Інструкцію з організації примусового виконання рішень. Такі дії державного виконавця, на думку представника заявника є перевищенням повноважень та такими, що створили умови для безпідставного та передчасного задоволення судом подання про тимчасове обмеження. Тому, на думку представника заявника, ні на момент звернення державного виконавця із поданням про тимчасове обмеження права виїзду за межі України ОСОБА_3 , а ні на момент розгляду даної заяви, у суду немає підстав для такого обмеження та відповідно воно має бути скасоване.

Представник стягувача, адвокат Гуртової Т.І. в судовому засіданні категорично заперечувала проти заяви ОСОБА_3 про скасування тимчасового обмеження права на виїзд за межі України. Зазначила про те, що основним аргументом для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, ОСОБА_3 та його представник, вказували добровільність виконання рішення суду. Однак, такі твердження на думку представника стягувача, адвоката Гуртової Т.І. є помилковими, оскільки добровільне виконання рішення суду передбачав ЗУ «Про виконавче провадження» редакції від 21 квітня 1999 року. Цей закон встановлював для боржника термін до 7 днів з моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження для добровільного виконання судового рішення. І тільки після закінчення цього терміну, виконавець міг нарахувати відповідний виконавчий збір. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 05 жовтня 2016 року виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Отже, цей Закон не передбачає поняття добровільного виконання рішення.

Представник стягувача зазначила, що рішення суду про стягнення коштів з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 набрало законної сили 11 вересня 2019 року, а до виконання ОСОБА_4 пред`явив його 18 березня 2020 року. Таким чином боржник ОСОБА_3 мав можливість добровільно сплатити стягувачу ОСОБА_4 борг в період з дня винисення рішення судом та по день подання заяви про відкриття виконавчого провадження. Однак у вказаний період боржник ОСОБА_3 жодної суми стягувану ОСОБА_4 не сплатив та не вчинив жодних дій, які б могли свідчити про його бажання добровільно повернути кошти. Після відкриття виконавчого провадження 18 березня 2020 року, відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження» добровільне виконання вже є неможливим бо воно по суті вже є примусовим стягненням. Таким чином, представник стягувача зазначила, що посилання заявника на те, що він сплачував по 500 грн.,1000 грн. декілька місяців тому не ухилявся від сплати боргу, а добровільно виконував рішення суду, є таким, що не відповідає дійсності.

Представник стягувача вказала в судовому засіданні на те, що боржник ОСОБА_3 ухиляється навмисно від виконання рішення суду, оскільки з моменту набрання рішенням суду законної сили – 11 вересня 2019 року по 29 травня 2020 року він жодного разу заборгованість не сплачував. Враховуючи, що ОСОБА_3 маючи заборгованість в сумі 487600 грн. та виконує рішення суду в середньому по 900 грн. щомісячно, то для виконання рішення суду боржнику необхідно 43,48 років та він має дожити і допрацювати до віку 90 років. У боржника на території України відсутне будь – яке майно, банківській рахунки та прибутки, однак в інтернет мережі наявні статті про бізнесмена ОСОБА_3 , який має бізнес в Литві та Єстонії, однак заборгованість ОСОБА_4 не сплачував. Вказала суду на те, що боржник постійно проживає за межами країни, має там бізнес, а тому у разі скасування йому тимчасового обмеження у праві виїзду за межі країни, він виїде з України назавжди і рішення суду залишиться невиконаним. Таким чином відмова у задоволенні заяви ОСОБА_3 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі країни до погашення ним заборгованості за виконавчим провадженням буде єдиним можливим заходом примусового виконання рішення та дієвим чинником для погашення боргу. Просила суд відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 та врахувати надані нею письмові заперечення.

Представник ВДВС у м. Смілі Черкаського району Черкаської області Панасенко О.А. в судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Вказав суду на те, що він подаючи подання про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України діяв в межах своїх повноважень та відповідно до Інструкції. Пояснив, що оскільки у його провадженні перебувало зведене виконавче провадження відносно боржника ОСОБА_3 , до складу якого входило 3 виконавчі провадження то він фактично не міг по ньому сформувати подання в системі АСВП. Він вносив дані до вказаної системи з метою отримання номеру, однак чому він не зафіксувався там не знає. Подання про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України було сформоване ним та направлене до суду із зазначенням всих номерів зведеного виконавчого провадження, суми, які підлягають стягненню та інших необхідних реквізитів. Боржник ОСОБА_3 ухиляється від виконання рішення суду, на виклики до державного виконавця не реагує, декларацію про майно та доходи не надав, постійного місця проживання та реєстрації немає, майна та грошових активів на території України також немає. Таким чином, обмеження тимчасового права на виїзд за межі України ОСОБА_3 були єдним можливим дієвим способом, який дозволить виконати рішення суду. Зазначив, що боржник дійсно декілька разів проводив платежі по зведених виконавчих провадження, але в порівнянні із сумою боргу, вони є не значними та сплачуючи такими темпами, рішення суду виконане не буде. Вказав суду на те, що після того як боржник ОСОБА_3 дізнався про його тимчасове обмеження він почав сплачувати заборгованість у більшому розмірі та частіше, що свідчить його намагання ввести в оману суд про його бажання сплатити суму боргу. Вважає, що скасувавши ОСОБА_3 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі країни, стягувач буде позбавлений можливості на виконання рішення суду та отримання коштів, оскільки у боржника закордоном є бізнес та там проживає його родина, а в Україні його нічого не тримає, то зрозумілим є те, що боржник ОСОБА_3 перетнувши кордон вже не повернеться. З огляду на зазначене, вважає, що заява ОСОБА_3 не підлягає до задоволення, а тимчасове обмеження права виїзду не може бути скасоване до повного виконання боржником рішення суду.

Суд, вислухавши пояснення представника заявника, представника стягувача, державного виконавця, дослідивши матеріали справи, вважає, що в задоволенні заяви ОСОБА_3 слід відмовити за наступних підстав.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

У пункті 9 частини 2 статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість судового рішення.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області № 703/3521/16-ц від 23 квітня 2019 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 борг за договором позики, 3 % річних, витрати на правову допомогу та судовий збір, а всього на загальну суму 443836 грн. В провадженні державного виконавця СмілянськогоМВДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) перебуває зведене виконавче провадження № 61942408 з виконання рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 квітня 2019 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу за договором позики: № 61586059 на загальну суму 471095 грн. 87 коп.; № 62535850 в сумі 7 791 грн. 36 коп. Всього разом за трьома виконавчими провадженнями сума боргу ОСОБА_3 , станом на час розгляду справи складає 487600 грн.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року задоволене подання державного виконавця Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Київ) Панасенка Олександра Андрійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_3 та встановлене тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянина України ОСОБА_3 , до погашення ним заборгованості за виконавчим провадженням без вилучення паспорта для виїзду за кордон.

Зазначена ухвала суду оскаржена у встановленому законом порядку не була, та набрала законної сили.

Відповідно до листа ВДВС у м. Смілі Черкаського району Черкаської області № 20.13.37/24574 від 19 жовтня 2021 року від боржника ОСОБА_3 з 18 березня 2020 року по 02 лютого 2021 року надійшло коштів на загальну суму 5500 грн., а за період з 03 лютого 2021 року по 19 жовтня 2021 року в сумі 12500 грн. таким чином всього від боржника за вказані вище періоди надійшло 18000 грн.

В обґрунтування заяви ОСОБА_3 зазначив, що тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України втратило свою актуальність, оскільки він не ухиляється від виконання рішення суду, на даний час не має змоги погасити борг повністю, а тому сплачує тими сумами, які має змогу, наразі потребує виїзду за кордон, а відтак вимушений звернутись до суду із даною заявою.

Перевіряючи обґрунтованість вимог заяви, суд приймає до уваги те, що за приписами п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

П. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Крім того, відповідно до п. п. 1, 3 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Як зазначалось вище, в провадженні державного виконавця перебуває зведене виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 703/3512/16-ц виданого Смілянським міськрайонним судом Черкаської області про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу за договором позики.

В зв`язку з неналежним виконанням рішення суду, 14 січня 2021 року державний виконавець Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Панасенко О.А. звернувся до суду із поданням про встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України, та ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року, зазначене подання було задоволено.

З мотивувальної частини зазначеної ухвали суду вбачається, що судом було встановлено факт умисного ухилення боржника ОСОБА_3 від виконання боргових зобов`язань, про що об`єктивно свідчили наявні матеріали подання, та зазначена ухвала суду заявником у встановленому законом порядку оскаржена не була.

На даний час рішення суду в повному обсязі не виконане, за період з 18 березня 2020 року по 19 жовтня 2021 року з боржника ОСОБА_3 було стягнуто суму боргу в розмірі 18000 грн., що складає лише 3,69 % від загальної суми заборгованості, яка в загальному, станом на момент винесення рішення, складає 487600 грн., доказів зворотному стороною заявника суду надано не було.

Відповідно до п. 5 ст. 441 ЦПК України, суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника.

При цьому суд враховує, що ст. 441 ЦПК України не визначає умов (підстав), за наявності яких суд скасовує тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

Однак, за змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення, що примусово виконується у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

У справі «Бурдов проти Росії» від 7 травня 2002 року, Європейський суд з прав людини, вказав, що пунктом 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод» кожному надано право звертатися до національного суду у разі виникнення спору про його цивільні права («право на суд»), одним із аспектів якого є право на доступ до правосуддя, що представляє собою право на порушення позовного провадження у національних судах з питань цивільно-правового характеру; але таке право на судовий захист було б ілюзорним, якби система правова держави-учасника Європейської конвенції не виключала, що судове рішення, яке набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, залишалося б не виконаним. Також, визнається неприпустимим, що п. 1 ст. 6 Конвенції, деталізовано визначаючи процесуальні гарантії сторін на справедливий розгляд їх справи національним судом, не передбачав би захисту процесу виконання судових рішень. Європейський суд наголосив, що виконання рішення суду, яке ухвалене будь-яким національним судом, повинно розглядатись як складова «судового розгляду».

У справі «Soering vs UK» від 7 липня 1989 року Європейський суд з прав людини визначив, що Конвенція як основоположний правовий акт, що підтверджує, забезпечує та надає захист прав людини, визначає, що її гарантії мають бути реальними та дієвими. Також, будь-яке тлумачення гарантованих прав та свобод, повинно відповідати загальним положенням Конвенції, метою якої є забезпечення і сталий розвиток цінностей демократичного суспільства. Тобто, на державі лежить безпосередній обов`язок дотримуватися прав та свобод особи і забезпечувати своєчасне та в повному обсязі виконання судових рішень, що набрали законної сили. Виконання будь-якого рішення суду є обов`язковою стадією процесу правосуддя, і як наслідок, повинна відповідати вимогам ст. 6 Конвенції.

Крім того, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд.

Також у справі «Горнсбі проти Греції» Європейський суд з прав людини зазначив, що виконання рішення, ухваленого будь - яким судом, має розцінюватись як складова частина судового розгляду.

Скасування застосованих судом обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, зокрема, досягнення переслідуваної мети гарантування повернення боргу, або виявлено обставини, які спростовували б критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом, хоча при застосуванні таких заходів існувала обґрунтована виправданість втручання в здійснення особою права на свободу пересування.

Заявник ОСОБА_3 , в обґрунтування заяви про скасування йому тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України зазначив те, що державний виконавець Панасенко О.А. звертаючись до суду із поданням про тимчасове обмеження права виїзду Носу А.І. грубо порушив порядок, яким передбачено, що всі дії в межах виконавчого провадження повинні проводитись в системі АСВП, однак він цих вимог не виконав, чим порушив законодавство та перевищив свої повноваження.

На думку заявника, державний виконавець вчинив незаконні дії відносно нього, які виразились в порушенні ч. 4 та 5 ст. 8 ЗУ «Про виконавче провадження», якими встановлено, що рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи. Автоматизована система виконавчого провадження забезпечує автоматизований арешт коштів боржника за виконавчими провадженнями про стягнення аліментів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України за погодженням з Національним банком України.

Окрім того, вказує на те, що державним виконавцем було порушено вимоги «Інструкції з організації примусового виконання рішень» від 04 квітня 2021 року, яке полягає в тому, що державний виконавець повинен був сформувати подання в АСВП на бланку відповідного органу державної виконавчої служби та воно повинно містити в собі обов`язкові дані, яких виконавець Панасенко О.А. не дотримав та відповідно подання про тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України було поданно незаконно та не підлягало до задоволення судом.

Окрім того, представник заявника, адвокат Глущенко О.С. в судовому засіданні просив суд при винесенні рішення по заяві врахувати правову позицію ЄСПЛ, зокрема у справі «STETSOV проти України».

Ст. 10 ЦПК України вказує на те, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішенням в справі Stetsov проти України (на яке посилається заявник та просить застосувати під час вирішення заяви про скасування йому права виїзду за межі України) (заява № 5170/15) Європейський суд з прав людини дійсно встановив порушення статті 2 Протоколу №4 (свобода пересування) Європейської Конвенції з прав людини.

Вказана справа стосувалася заборони виїзду з країни Stetsov у зв`язку з непогашенням боргу, встановленим рішенням суду. Згідно з чинним на той час національним законодавством заборону було неможливо зняти до того часу, доки не буде внесена повна сума боргу. Таким чином, заборона тривала щонайменше чотири роки.

Суд наголосив на тому, що такі заходи можуть бути обґрунтовані лише якщо вони переслідують мету гарантування стягнення боргів, про які йде мова. Відповідно, органи влади не могли продовжувати обмеження на тривалий час без періодичного перегляду їх обґрунтування. Суд вважав, що до пана Stetsov застосовувались заходи, які були недостатньо обґрунтованими і не могли бути повторно розглянуті або переглянуті до суворого граничного терміну, встановленого датою повного відшкодування. Тому органи влади України не дотрималися зобов`язання гарантування того, щоб будь-яке втручання у право особи залишити свою країну було обґрунтованим та пропорційним обставинам як із самого початку, так і протягом періоду втручання.

Проте Суд взяв до уваги реформу цивільно-процесуального права від 2017 та 2018 року, яка дозволила боржникам відкривати провадження про скасування обмежень пересування. Проте ця реформа набула чинності після подій, що стали причиною заяви пана ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Щодо порушення ст. 2 Протоколу суд у рішенні зазначив, що пану Stetsov було заборонено виїжджати з країни щонайменше на чотири роки. Суд вважав, що ця заборона, яка впливає на право заявника на свободу пересування, складала втручання для цілей статті 2 Протоколу № 4. Таке втручання було передбачене законом (розділ 6 Закону про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України) та переслідувало законну мету (захист прав інших осіб).

Що стосується пропорційності втручання, Суд повторив, що навіть якщо захід обмеження свободи пересування особи спочатку був обґрунтованим, він міг стати непропорційним, якщо він автоматично продовжувався протягом тривалого періоду.

Особливо розглянувши обмеження, накладені з причин непогашеної заборгованості, Суд вказав, що такі заходи були обґрунтованими лише в тому випадку, якщо вони переслідували мету гарантувати повернення боргів, про які йде мова. Відповідно, органи влади не могли продовжувати обмеження на дуже тривалі періоди без періодичного перегляду їх обґрунтування. Суд вважав, що окрім складності встановлення та залишення широких меж розсуду для суб`єктивності, намір боржника у випадках несплати боргу, встановленого судом, не міг бути єдиною підставою, що обґрунтовує оскаржуване обмеження, якщо воно тривало після закінчення початкового короткого періоду. Дійсно, компетентний відділ повинен бути здатним пояснити, як заборона виїзду може допомогти стягнути борг з урахуванням конкретної ситуації заявника та будь-яких інших особливих обставин справи.

У справі пана Stetsov, згідно з даними національних органів влади, які ініціювали та санкціонували заходи, про які йде мова, ні суд, ні судовий пристав не були компетентними скасовувати заборону або переглядати її доцільність та ефективність. З національного законодавства, чинного на той час, та позиції національних органів влади, з`ясувалось, що після накладення заборони вона може бути знята лише після погашення боргу паном Stetsov в повному обсязі. На думку Суду, такі положення суперечили статті 2 Протоколу № 4 Конвенції.

З урахуванням цих міркувань Суд постановив, до пана Stetsov застосовувались заходи, які були недостатньо обґрунтованими і не могли бути повторно розглянуті або переглянуті до суворого граничного терміну, встановленого датою повного відшкодування.

Отже, саме відсутність можливості в заявника отримати перегляд заборони виїзду з країни до повного погашення боргу порушила Конвенцію.

Таким чином, суд приходить до висновку, що вказане вище рішення по справі Stetsov проти України не винесене за ідентичних обставин, які вказує заявник ОСОБА_3 та не може бути застосоване під час розгляду заяви.

Що стосується незаконності дій державного виконавця Панасенка О.А., під час звернення до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянину ОСОБА_3 , суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 «Інстукції з організації примусового виконання рішення» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи у праві виїзду за межі України вирішує суд, за місцем виконання відповідного рішення, за поданням державного або приватного виконавця.

Ч. 1 та ч. 4 ст. 8 ЗУ «Про викрнавче провадження» вказують на те, що реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України. Рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом (ч.1,2 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Зокрема, п. 19 ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» прямо передбачено, що виконавець зобов`язаний у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням.

Ст. 30 ЗУ «Про виконавче провадження» зазначає, що виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника, у рамках зведеного виконавчого провадження.

У разі виконання зведеного виконавчого провадження у поданні зазначаються його номер в автоматизованій системі виконавчого провадження, реквізити виконавчих документів, що входять до зведеного виконавчого провадження, суми стягнення за кожним виконавчим документом, загальна сума стягнення з урахуванням суми виконавчого збору та витрат виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця тощо (ч. 2 ст. 8 Інструкції з з організації примусового виконання рішення).

Державний виконавець Панасенко О.А. в судовому засіданні категорично заперечував проти твердження заявника ОСОБА_3 та його представника, адвоката Глущенка О.С. щодо неправомірності своїх дій. Зазначив, що він діяв виключно в межах своїх повноважень та вживав всі передбачені ЗУ «Про виконавче провадження» дії, з метою виконання боржником ОСОБА_3 покладених на нього рішенням суду обов`язків. Пояснив, що в його провадженні перебуває зведене виконавче провадження за № 61942408, до складу якого входять три виконавчі провадження. Відповідно він направляючи до суду подання про тимчасове обмеження права на виїзд за межі України громадянину ОСОБА_3 мав зазначити номер в АСВП, він вчинив всі належні дії для внесення до вказаної системи даних, однак чому вони там не відобразились він не знає. Однак, відсутність даних в авоматизованій системі виконавчих проваджень не є підставою вважати, що таке подання є незаконним, а його дії є зловживанням службовими повноваженнями. Зауважив державний виконавець і на тому, що ОСОБА_3 мав право на оскарження ухвали суду від 02 лютого 2021 року, однак своїм право не скористався. Таким чином ухвала суду набрала законної сили та не втратила своєї актуальності, а тому і підстав для скасування тимчасового обмеження, яке було застоване ухвалою суду від 02 лютого 2021 року на даний час немає.

Згідно з ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження» учасники виконавчого провадження мають право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом.

Ч. 1 ст. 74 цього ж Закону також надає право на оскарження, зокрема рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Суд, приходить до висновку, що посилання заявника та його представника на неправомірні дії державного виконавця та на підставі цього винесення незаконної ухвали судом, не є підставою для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 .

Зокрема, суд звертає увагу і на те, що вказані заявником та його представником дані, є по суті незгодою із процесуальними рішеннями державного виконавця та винесеною ухвалою суду. Однак, боржник ОСОБА_3 передбаченим законодавством правом, як на оскарження ухвали суду від 02 лютого 2021 року, так і на подання скарги на дії державного виконавця не скористався.

Крім того, як на підставу для скасування тимчасового обмеження права виїзду за межі країни представник заявника наголошував на тому, що ОСОБА_3 добровільно виконує рішення суду, а тому не може бути обмежений у праві виїзду за межі України.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області № 703/3521/16-ц від 23 квітня 2019 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 борг за договором позики, 3 % річних, витрати на правову допомогу та судовий збір, а всього на загальну суму 443836 грн.

В провадженні Смілянського МВДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) перебуває зведене виконавче провадження № 61942408 з примусового виконання виконавчого листа за № 703/3521/16-ц, до складу якого входить три виконавчі провадження: № 61586059, № 61586060, № 62535850, перше з яких відкрите 18 березня 2020 року.

Таким чином, з моменту винесення рішення судом до часу відкриття виконавчого провадження відносно боржника ОСОБА_3 пройшло практично 11 місяців. Рішення суду боржником ОСОБА_3 не виконувалось, кошти ОСОБА_4 жодного разу не сплачувались.

З листа Управління забезпечення примусового виконання рішень у Черкаській області № 42258/4-20 від 23 грудня 2020 року, вбачається, що після відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 коштів, державним виконавцем вчинялись всі передбачені законодавством України дії для виконання рішення суду. Зокрема, державним виконавцем встановлено, що у боржника ОСОБА_3 , відсутне на праві власності як рухоме так і не рухоме майно, відсутні відкриті рахунки в установах банку, на обліку як пенсіонер не перебуває, доходи не отримує. Крім того, з метою виконання рішення суду, державним виконавцем неодноразово було здійснено вихід, за місцем проживання боржника, однак двері були зачинені. Державним виконавцем було внесено обтяження на корпоративні права боржника в ПП «Техноприват» та ПП «Зоонет», співзасновником яких є ОСОБА_3 (а.с.69-72).

З статті в інтернет виданні «Від інтернет магазину в Черкасах – до бізнесу в Естонії та Литві», в якій йде мова про підприємця ОСОБА_5 , вбачається, що він займався бізнесом у м. Черкасах з 2009 року, а потім перевів його до Литви, а пізніше до Естонії. (а.с. 75-79).

Відповідно маючи бізнес та отримуюючи дохід, ОСОБА_3 добровільно боргові зобов`язання перед ОСОБА_4 не виконував кошти не повертав, а в подальшому і рішення суду залишається не виконаним.

Згідно з ст. 1 ЗУ «Про виконавче провадження» - виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів, що видаються судами (ст. 3 ЗУ «Про виконавче провадження»).

18 березня 2020 року Смілянським міським відділом державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління юстиції (м. Київ) було відкрите виконавче провадження з приводу примусового виконання рішення суду № 703/3521/16-ц про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу за договором позики.

Верховний Суд в ухвалі від 16 травня 2018 року в справі № 30/505/9937/2012 вказує, що термін до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, як раз і є можливістю для боржника добровільно виконати рішення суду. У постанові від 20 листопада 2019 року по справі № 480/1558/19 Верховний Суд вказує, що примусове виконання рішення починається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, починаючи з 18 березня 2020 року, державним виконавцем здійснюється примусове виконання рішення суду, відповідно посилання заявника ОСОБА_3 на добровільне виконання рішення суду, не містить в собі законодавчого підґрунтя та не може бути прийняте судом, як підставу для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України до виконання ним рішення суду.

Окрім того, суд враховує і те, що боржником ОСОБА_3 , після винесення ухвали судом від 02 лютого 2021 року про тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України, почали здійснюватись більш активні дії та він почав повертати заборгованість більшими сумами та з частішою періодичністю. Зокрема, після винесення ухвали судом боржником ОСОБА_3 було сплачено 12500 грн., тоді як за період з 18 березня 2020 року по 02 лютого 2021 року всього 5500 грн. Дане підтверджується листом Смілянської ВДВС від 19 жовтня 2021 року, підтверджувалось представником стягувача, державним виконавцем та не заперечувалось і представником боржника.

Вказане свідчить про те, що застосоване судом тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 є дієвим засобом для примусового виконання рішення суду та відповідає меті, з якою його було застосовано.

Відповідно до ст. 6,13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - виконання судових рішень у цивільних спрвах є складовою права на справедливий суд та однією з просеуальних гарантій доступу до суду та ефективного захисту сторони у справі.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд вважає, що заявником ОСОБА_3 не надано достатніх доказів на підтвердження того, що ним було вжито всіх можливих дієвих заходів для погашення наявної заборгованості в повному обсязі.

Наведені заявником обставини про необхідність скасування тимчасового обмеження судом до уваги не приймаються, оскільки, не є такими з якими закон пов`язує можливість скасування такого обмеження за наявності рішення суду, яке не виконане боржником належним чином.

Більш того, на думку суду, скасування тимчасового обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України надасть можливість, останньому, виїхати за кордон та дозволить йому ухилитись від виконання судового рішення про стягнення грошових коштів.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги ступінь виконання боржником рішення суду, відсутність достатніх доведених обставин для скасування встановленого судом обмеження, а відтак суд не вбачає підстав для задоволення заяви.

Керуючись ст. 2,4,12-13, 76-77, 81, 263-265, 441 ЦПК України, суд, -

ухвалив:

У задоволенні заяви представника боржника ОСОБА_3 – адвоката Глущенка Олександра Сергійовича про скасування тимчасового обмеження фізичної особи ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України,- відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на ухвалу протягом п`ятнадцяти днів з дня виготовлення повного тексту.

Ухвала в повному обсязі складена 25 жовтня 2021 року.

Головуючий: В.О. Прилуцький