Рішення № 100554452, 25.10.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/4601/21 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, Одеської митниці про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач, ДФС України), Державної митної служби України (далі - відповідач-2, Держмитслужба), Одеської митниці ДФС (далі - відповідач-3), Одеської митниці Держмитслужби (далі - відповідач-4), Одеської митниці (далі - відповідач-5), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ заступника голови комісії з реорганізації Державної фіскальної служби України від 30.07.2021р. №1136-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити позивача на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС з 30.07.2021р. або на рівнозначній посаді у відокремленому підрозділі Державної митної служби України - Одеській митниці, як правонаступника Одеської митниці ДФС;

- стягнути на користь позивача з ДФС України середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі, визначеній на момент ухвалення судового рішення по даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовує, зокрема, тим, що з 2013 року працював у митних органах, у тому числі з травня 2015р. на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС, за цей час зауважень чи дисциплінарних стягнень не мав. У зв`язку з реорганізацією Одеської митниці ДФС його 04.08.2020р. було попереджено про наступне звільнення, а наказом заступника голови комісії з реорганізації Державної фіскальної служби України від 30.07.2021р. №1136-о його звільнено з 30.07.2021р. з посади у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» і пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Позивач вважає, що його звільнено незаконно, оскільки йому безпідставно не запропонували посади у реорганізованому органі, з урахуванням того, що жодних скорочень чисельності штату або посад не відбулось. Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов.

Ухвалою від 31.08.2021р. у справі відкрито провадження та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Визначаючись із тим, за правилами якого провадження розглядати цю справу, суд враховував положення частини 3 статті 257 КАС України, а також виходив з того, що відповідно до частини 2 статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Враховано судом, що дана справа не належить до справ у спорах, визначених частиною 4 статті 257 КАС України, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, як і не належить до справ у спорах, визначених у частині 4 статті 12 КАС України, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Що стосується положень пункту 1 частини 6 статті 12 КАС України, судом враховано, що зазначена норма («…окрім…») не знайшла своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях частини 4 статті 257 чи частини 4 статті 12 КАС України, а відтак положення пункту 1 частини 6 статті 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. Також враховано, що положення пункту 1 частини 6 статті 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто враховано те, що норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. У даному випадку враховано судом, що станом на час звернення до суду позивач вже не мав статусу такої службової особи, оскільки був звільнений, що додатково вказує на відсутність процесуальних обмежень для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Державна митна служба України 20.09.2021р. подала відзив на позовну заяву, в якій просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що звільнення позивача відбулось у повній відповідності з Законом України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції, яке було чинним на час попередження позивача про наступне вивільнення і не передбачало обов`язку пропонування вакантних посад державному службовцю перед його звільненням. Про те, що саме в такій редакції згаданий Закон підлягає застосуванню, повідомило Національне агентство України з питань державної служби у листі від 20.02.2020р. №86р/з. Також Держмитслужба зазначає, що залучення її в якості відповідача є безпідставним, позаяк за позовними вимогами повинна відповідати ДФС України, яка досі не припинена.

Одеська митниця Держмитслужби подала 29.09.2021р. відзив на позовну заяву, за змістом своїх доводів і аргументів аналогічний відзиву Державної митної служби України.

Державна фіскальна служба України 05.10.2021р. також подала відзив на позову заяву, в якому зазначає, що унаслідок реорганізації ДФС України шляхом поділу на Державну податкову службу України та Державну митну службу України до останньої перейшли всі функції і повноваження щодо реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства, а отже саме вона є правонаступником ДФС України і повинна відповідати за цим позовом. В частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за позицією ДФС України, відповідачем має бути Одеська митниця ДФС як орган, з яким позивач безпосередньо перебував у відносинах публічної служби.

Одеська митниця ДФС своїм правом подати відзив на позовну заяву не скористалась.

Представником позивача 22.10.2021р. подано пояснення, у яких акцентується увага на тому, що з 06.03.2021р. набула чинності нова редакція статті 87 Закону України «Про державну службу», яка передбачає як безумовну умову обов`язковість попереднього пропонування державному службовцю вакантних посад перед звільненням і саме в такій редакції вказана стаття повинна була застосовуватись відповідачами. Представник позивача з посиланням на практику Верховного Суду вказує на те, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, передбаченого частиною 1 статті 41 та частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Також зазначає, що штатна чисельність працівників Одеської митниці Держмитслужби, а згодом і Одеської митниці збільшилась порівняно з штатною чисельністю Одеської митниці ДФС з 1231 до 1283 штатних одиниць.

З 07.10.2021р. по 15.10.2021р. суддя знаходився на лікарняному.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом приходить до таких висновків.

Судом встановлено, що позивач з листопада 2013р. безперервно працював в митних органах на різних посадах, в тому числі з серпня 2015р. по травень 2020р. - на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС, а з червня 2020р. і по день звільнення - заступника начальника - голови комісії з реорганізації Одеської митниці ДФС.

Головою комісії з реорганізації ДФС України 04 серпня 2020р. позивача ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення у зв`язку з реорганізацією, відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 18.12.2018р. № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», від 02.10.2019р. №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» та на підставі абзацу 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач 24.06.2021р. листом звернувся до Держмитслужби України щодо переведення його на рівнозначну посаду в Державну митну службу.

Листом від 22.07.2021р. №08-1.6/12-02/10/7091 Держмитслужба повідомила про відсутність підстав для переведення позивача.

Наказом заступника голови комісії з реорганізації Державної фіскальної служби України від 30.07.2021р. №1136-о позивача звільнено з посади заступника начальника Одеської митниці ДФС з 30.07.2021р. у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» і пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Також судом встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2018р. № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу (пункт 1 постанови).

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018р. № 1200 установлено, зокрема, що Державна митна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який

Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019р. №858 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком 1, а також реорганізовано деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби за переліком згідно з додатком 2.

Крім того, установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної митної служби.

Зокрема, згідно з додатком 1 утворено Одеську митницю Держмитслужби, а відповідно до додатку 2 реорганізовано Одеську митницю ДФС шляхом приєднання до Одеської митниці Держмитслужби.

Своїм розпорядженням від 04.12.2019р. №1217-р. Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019р. Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019р. №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком шляхом їх приєднання до Державної митної служби (пункт 1 постанови).

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №895 установлено, зокрема, що:

- територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень і функцій територіальних органів, що реорганізуються. Таке рішення приймається Державною митною службою після здійснення заходів, пов`язаних із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань даних про територіальні органи Державної митної служби, що будуть утворені згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови як відокремлені підрозділи юридичної особи публічного права, затвердженням положень про них, структури, штатних розписів, кошторисів та заповненням 30 відсотків вакансій;

- майно територіальних органів Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, залишається у сфері управління Державної митної служби.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №895 на Державну митну службу покладено обов`язок забезпечити:

- утворення комісій з реорганізації територіальних органів Державної митної служби відповідно до пункту 1 цієї постанови;

- здійснення заходів щодо реорганізації територіальних органів Державної митної служби відповідно до пункту 1 цієї постанови;

- утворення територіальних органів Державної митної служби відповідно до статті 21-1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

Надалі наказом Державної митної служби від 19.10.2020р. №460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених пiдроздiлiв» утворено територіальні органи як вiдокремленi пiдроздiли Державної митної служби України за переліком згідно з додатком, в тому числі й Одеську митницю.

Одеська митниця ДФС зареєстрована як юридична особа 14.10.2014р., номер запису 15561020000053786, ідентифікаційний код юридичної особи 39441717.

До Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 27.11.2019р. внесено запис №15561270029053786 про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи в результаті її реорганізації; з указаної дати і на час розгляду цієї справи Одеська митниця ДФС перебуває в стані припинення.

Одеська митниця Держмитслужби зареєстрована як юридична особа 06.11.2019р., номер запису 15561020000072181, ідентифікаційний код юридичної особи 43333459.

До Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 05.11.2020р. внесено запис №1005561270011072181 про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи в результаті її реорганізації; з указаної дати і на час розгляду цієї справи Одеська митниця Держмитслужби перебуває в стані припинення.

Одеська митниця 03.12.2020р. зареєстрована як відокремлений підрозділ юридичної особи (Державної митної служби України, код ЄДРПОУ 43115923), номер запису 1000741030010086387, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи 44005631. В стані припинення не перебуває.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, врегульовано Конституцією України, Законом України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції, чинній на момент їх виникнення, норми якого є спеціальними, а також Кодексом законів про працю України у випадках якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону України «Про державну службу», правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Загальний перелік підстав для припинення державної служби визначений статтею 83 Закону України «Про державну службу».

Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» (із змінами, внесеними згідно із Законами України від 19.09.2019 р. №117-IX, від 23.02.2021 р. №1285-IX) установлено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Безпосередньо питання припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення урегульовано статтею 87 Закону України «Про державну службу».

Згідно із частиною 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини 1 статті 87);

- ліквідація державного органу (пункт 1-1 частини 1 статті 87);

- встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (пункт 2 частини 1 статті 87);

- отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності (пункт 3 частини 1 статті 87);

- вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення (пункт 4 частини 1 статті 87).

Станом на час попередження позивача про наступне вивільнення (04.08.2020р.) стаття 87 Закону України «Про державну службу» (із змінами, внесеними згідно із Законами України від 19.09.2019 р. №117-IX, від 14.01.2020 р. № 440-IX) містила частину третю у такій редакції :

«Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.»...

Отже, в частині припинення державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» діюче на той час законодавство дійсно не передбачало обов`язку суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби та не пов`язувало можливість припинення державної служби (звільнення державного службовця) із тим, чи було запропоновано такому службовцю іншу посаду. Фактично єдиним обов`язком, яким був обтяжений суб`єкт призначення, було попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі та не пізніше ніж за 30 календарних днів.

З 06.03.2021р. набрав чинності Закон України від 23.02.2021р. № 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», яким викладено в новій редакції частину 3 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» (у редакції, чинній з 06.03.2021р. та на час звільнення позивача), суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Аналізуючи норму частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» у новій редакції, суд приходить до висновку, що у суб`єкта призначення виник обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду.

Якщо відсутня жодна з цих умов, звільнення державного службовця безумовно є протиправним.

Це також означає, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

При цьому, Верховний Суд звертав увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення і аж до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16, від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20.

Крім того, частиною 5 статті 22 та частиною 1 статті 41 Закону України «Про державну службу» (у чинній з 25.09.2019р. редакції згідно із законом від 19.09.2019 р. №117-IX) визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Отже, за змістом частини п`ятої статті 22 і пункту 2 частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу» працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Водночас застосування законодавцем у наведених положеннях Закону України «Про державну службу» слова «може», підтверджує виключне право адміністративного розсуду суб`єкта призначення на переведення державного службовця без обов`язкового проведення конкурсу та жодним чином не увільняє його від обов`язку дотриматися процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у разі реорганізації державного органу.

Саме такий висновок зроблено Верховним Судом, зокрема у постановах від 13 жовтня 2021 року у справі № 240/10996/20 та від 20 вересня 2021 року у справі №340/221/20.

З матеріалів справи видно, що державний орган, у якому позивач обіймав посаду - Одеська митниця ДФС, був приєднаний в процесі реорганізації до новоутвореного державного органу - Одеської митниці Держмитслужби (хоча станом на час розгляду цієї справи процес реорганізації не завершений і Одеську митницю ДФС ще не припинено як юридичну особу).

У свою чергу Одеська митниця Держмитслужби в подальшому реорганізована шляхом приєднання до Державної митної служби, а в структурі Державної митної служби України утворено територіальний орган - Одеську митницю як відокремлений підрозділ.

Розпорядчими актами, якими оформлено указану вище реорганізацію, а саме постановами Кабінету Міністрів України від 18.12.2018р. № 1200, від 02.10.2019р. №858, від 30.09.2020р. №895, наказом Державної митної служби України від 19.10.2020р. №460, було передбачено послідовне передання майна та функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи від ДФС України до Держмитслужби та, відносно до цього спірного випадку, від Одеської митниці ДФС до Одеської митниці Держмитслужби і надалі до Одеської митниці.

На час попередження позивача про наступне вивільнення - 04.08.2020р., Одеська митниця ДФС перебувала у стані припинення, а Одеська митниця Держмитслужби була зареєстрована як юридична особа та здійснювала функції і повноваження з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

На час звільнення позивача Одеська митниця Держмитслужби (як і Одеська митниця ДФС) перебувала у стані припинення, а Одеська митниця була зареєстрована як відокремлений підрозділ юридичної особи - Державної митної служби України, і також виконувала зазначені вище функції і повноваження.

Таким чином, з урахуванням викладених обставин реорганізації державних органів та норм частини 5 статті 22, частини 1 статті 41, частини 3 статті 87 «Про державну службу», суд приходить до висновку, що позивач у разі надання ним згоди на відповідну пропозицію відповідача підлягав переведенню на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі (Державній митній службі України), у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. При цьому ініціатива переведення та відповідного пропонування певних посад повинна виходити саме від відповідача.

Між тим судом встановлено, що на час прийняття ДФС України наказу від 30.07.2021р. №1136-о «Про звільнення ОСОБА_1 », позивачу не було запропоновано жодної посади і він, відповідно, не відмовлявся від переведення.

Крім того, як ДФС України, так і Одеська митниця ДФС, а так само і Держмитслужба не вживали жодних заходів для вирішення питання про переведення позивача до новоутвореної Держмитслужби чи її структурних підрозділів, тобто не виконали свого прямого обов`язку, установленого частиною 5 статті 22 та частиною 1 статті 41, частиною 3 статті 87 «Про державну службу» і порушили визначений цими нормами порядок звільнення державних службовців.

У той же час з матеріалів справи видно, відповідно до наданих відповідачами штатних розписів, що у 2019р. загальна чисельність працівників Одеської митниці ДФС складала 1231 штатних одиниць, в тому числі 3 посади заступників начальника. В штатному розписі на 2019 рік Одеської митниці Держмитслужби загальна чисельність складає 1283 штатних одиниць, в тому числі 3 посади заступників начальника, а у штатному розписі на 2020 рік - 1283 штатних одиниць, в тому числі 3 посади заступників начальника. В штатному розписі на 2021 рік Одеської митниці загальна чисельність працівників складає 1266 штатних одиниць, в тому числі 3 посади заступників начальника.

Отже, кількість працівників Одеської митниці Держмитслужби, а згодом - і Одеської митниці, внаслідок приєднання Одеської митниці ДФС не зменшилась, а навпаки - збільшилась на 52 штатні одиниці.

Відповідачами не надано жодної аргументації, у чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці ДФС, якщо скорочення чисельності посад державних службовців не відбулось.

У підсумку суд вважає, що порушення відповідачем установленого законом порядку звільнення позивача свідчить про незаконність такого звільнення, що в силу частин першої і другої статті 235 КЗПП України є підставою для поновлення його на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас слід врахувати, що Верховний Суд України в постанові від 16 жовтня 2012 року у справі №21-267а12 та Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 06 липня 2021 року у справі №640/1627/20 дійшли висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗПП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗПП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, позовні вимоги щодо скасування наказу про звільнення є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а позовні вимоги про поновлення на посаді мають бути задоволені частково шляхом поновлення позивача на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС. В частині вимог про поновлення на рівнозначній посаді у відокремленому підрозділі Державної митної служби України - Одеській митниці, позивачу слід відмовити.

Крім того, суд відмічає, що згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи. Позивача звільнено з посади 30.07.2021р., відтак цей день є останнім днем його роботи, а тому підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 02 серпня 2021 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Згідно із частиною 2 статті 235 КЗПП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідності до пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зауважує, що відпрацьований позивачем робочий час обліковується відповідачем у годинах, що також підтверджується довідкою про середньогодинний заробіток, що передує даті звільнення.

Згідно довідки про середньогодинний заробіток, що передує даті звільнення від 09.09.2021р. №168, виданої комісією з реорганізації Одеської митниці ДФС на вимогу ухвали суду у цій справі, позивачу нарахований заробіток, що включений до розрахунку середнього заробітку за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню: травень та червень 2021р., в загальній сумі 29176,08 грн., а середньогодинна заробітна плата позивача становила 97,43 грн.

Правильності цього розрахунку учасники справи не заперечують.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 02.08.2021 року.

При розрахунку часу вимушеного прогулу, суд застосовує норми тривалості робочого часу на 2021 рік, наведені в публікації від 13.08.2020р. «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» на офіційному веб-сайті Міністерства економіки України, яке згідно постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021р. №124) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального діалогу (https://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=eaee3772-20f8-4e80-947b-fd36007198eb&title=RezhimiRoboti).

Такі самі показники наведені й у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020р. №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік».

Наведені норми тривалості робочого часу, обраховані у годинах при 40-годинному робочому тижні, складають: у серпні - 167 год., у вересні - 176 год., у жовтні - 159 год.

Позивач підлягає поновленню на посаді з 02.08.2021 року, тобто з першого робочого дня у місяці.

Відтак, починаючи з 02.08.2021р. по 25.10.2021р. включно, вимушений прогул складає 471 робочих годин, а тому стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 45889,53 грн. (97,43 грн. х 471 роб.год.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

У той же час суд не погоджується із доводами позивача про необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Державної фіскальної служби України, оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з ДФС, а проходив службу безпосередньо у Одеській митниці ДФС.

Слід згадати, що сталою є практика Верховного Суду (зокрема, постанови від 24 жовтня 2018 року справа №805/1938/17-а, від 16 грудня 2019 року справа №810/1207/16), що оплата вимушеного прогулу підлягає стягненню з органу, у відносинах публічної служби з яким перебував позивач.

Ураховуючи наведене й те, що Одеська митниця ДФС на час розгляду справи що не є припиненою, середній заробіток за час вимушеного прогулу у визначеній судом сумі має бути стягнутий з Одеської митниці ДФС.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС з 02.08.2021р. та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 14809,36 грн. без обов`язкових відрахувань .

При розрахунку суми стягнення за один місяць суд виходить з кількості робочих годин за два місяці, що передували звільненню та середньогодинної заробітної плати позивача, вказаної у довідці комісії з реорганізації Одеської митниці ДФС від 09.09.2021р. №168.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Одеська митниця ДФС як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві грошове забезпечення за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді за період з 02.08.2021р. по 25.10.2021р. в сумі 45889,53 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Судові витрати у справі відсутні, а тому розподілу за правилами статті 139 КАС України не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197), Державної митної служби України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11Г, код ЄДРПОУ 43115923), Одеської митниці ДФС (65078, Одеська обл., місто Одеса, вул. Гайдара, будинок 21, корпус А, код ЄДРПОУ 39441717), Одеської митниці Держмитслужби (65078, Одеська обл., місто Одеса, вул. Лип Івана та Юрія, 21 А, код ЄДРПОУ 43333459), Одеської митниці (65078, Одеська обл., місто Одеса, вул. Лип Івана та Юрія, 21 А, код ЄДРПОУ ВП 44005631) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ заступника голови комісії з реорганізації Державної фіскальної служби України від 30.07.2021р. №1136-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС з 02 серпня 2021 року.

Стягнути з Одеської митниці ДФС (65078, Одеська обл., місто Одеса, вул. Гайдара, будинок 21, корпус А, код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 серпня 2021 року по 25 жовтня 2021 року у розмірі 45889 (сорок п`ять тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн. 53 (п`ятдесят три) коп., з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Одеської митниці ДФС з 02 серпня 2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Одеської митниці ДФС заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14809 (чотирнадцять тисяч вісімсот дев`ять) грн. 36 (тридцять шість) коп., з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний

кат. 106030000