Рішення № 100525597, 21.10.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 жовтня 2021 рокум. Ужгород№ 260/992/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої – судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання – Кустрьо В.М.

за участю:

представника позивача – Маркусь М.І.,

представника відповідача – Пилявський О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 21 жовтня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 23 жовтня 2021 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України, якою просить: 1) Визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас; 2) Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України № 202-ос від 11.03.2021 року в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України; 3) Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України № 208-ОС від 12.03.2021 року про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Державної прикордонної служби України; 4) Поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону; 5) Стягнути на користь ОСОБА_1 втрачений заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом голови Державної прикордонної служби України № 202-ос від 11 березня 2021 року позивача звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі на підставі пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 36 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу". На підставі вищевказаного наказу, голова Державної прикордонної служби України видав наказ № 208-ОС від 12 березня 2021 року, яким позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Позивач вважає, що вищевказані накази є протиправними, у зв`язку з чим підлягають скасуванню. Позивач вказує, що йому не було запропоновано рівнозначної вакантної посади. Відповідачем в порушення вимог законодавства пропонувались позивачу до його звільнення із військової служби у запас посади, які були значно нижчими за тарифним розрахунком та не відповідали освітньо-кваліфікаційному рівню попередньо займаної ним посади.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав, що наведені у позовній заяві, просив їх задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що в результаті проведених організаційно-штатних змін посада начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське" (43 тарифний розряд), яку займав позивач – скорочена, вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера в Державній прикордонній службі України, не було. У зв`язку з відсутністю вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки та набутому досвіду позивача наказом від 29 травня 2020 року № 503-ос зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України. 17 грудня 2020 року, враховуючи професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби позивачу були запропоновані посади, від яких він відмовився. Наказом Голови Державної прикордонної служби № 202-ос позивача звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України та наказом голови Державної прикордонної служби України № 208-ос позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. У зв`язку з цим, відповідач вважає, що дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення позивача були правомірними.

В судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу в Адміністрації Державної прикордонної служби України.

10 лютого 2020 року позивача було ознайомлено з попередженням про можливе звільнення з військової служби за підпунктом "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" , у зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08 січня 2020 року № 3 дск.

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 29 травня 2020 року № 503-ОС "Про особовий склад" підполковника ОСОБА_1 зараховано в розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

Відповідно до відомості доведення посад підполковнику ОСОБА_1 щодо подальшого проходження військової служби від 17 грудня 2020 року позивачу запропоновано наступні посади: начальник відділу організаційно-мобілізаційної роботи Головного центру підготовки особового складу ДПСУ імені генерал-майора Ігоря Момота (підполковник, 34 тарифний розряд); старшого офіцера відділу персоналу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ) Східного регіонального управління (підполковник, 28 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Луцького прикордонного загону Західного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника відділу оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 тарифний розряд); начальник циклу прикордонних та інших дисциплін Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд); заступник начальника відділу персоналу (з повсякденної діяльності) прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 27 тарифний розряд); начальник відділу оперативно-розшукової діяльності головного оперативно-розшукового відділу Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд).

Як вбачається із приміток вищевказаної відомості позивач від запропонованих посад відмовився.

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 11 березня 2021 року № 202-ОС "Про особовий склад" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону в запас підполковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - начальник відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово-Чорноморське").

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 12 березня 2021 року № 208-ОС "Про особовий склад" підполковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана посада – начальник відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово-Чорноморське"), звільненого з військової служби у Запас Збройних Сил України наказом Голови Державної прикордонної служби України від 11 березня 2021 року № 202-ос за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону, виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої, п`ятої, дев`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до п. 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Відповідно до пп. «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до п. 129 Положення № 1115/2009 у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Згідно з п. 130 Положення № 1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Відповідно до п. 131 Положення № 1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Згідно з п. 277 Положення № 1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

У відповідності до п. 278 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Відповідно до п. 292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п. 293 Положення № 1115/2009).

Відповідно до п. 298 Положення № 1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

При цьому, відповідно до пп. 5 п. 93 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника.

Відповідно до п. 94 Положення № 1115/2009 Посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

Як встановлено судом, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 11 березня 2021 року № 202-ОС позивача, який перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України звільнено з посади начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі.

Разом з тим, посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби, що підтверджується витягом зі штату № 135 дск Головного відділу внутрішньої безпеки "Південь" Державної прикордонної служби України, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08 січня 2020 року № 6 дск.

З матеріалів справи вбачається, що позивача попереджено про можливе звільнення з військової служби 10 лютого 2020 року.

В той же час судом встановлено, що відповідач, одночасно з попередженням про звільнення позивача з військової служби не запропонував йому інші посади в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби. В той же час, посади щодо подальшого проходження військової служби були запропоновані позивачу тільки 17 грудня 2020 року, що свідчить про порушення відповідачем вимог п. 278 Положення № 1115/2009.

Як вбачається із відомостей доведення посад щодо подальшого проходження військової служби від 17 грудня 2020 року позивачу були запропоновані наступні посади: начальник відділу організаційно-мобілізаційної роботи Головного центру підготовки особового складу ДПСУ імені генерал-майора Ігоря Момота (підполковник, 34 тарифний розряд); старшого офіцера відділу персоналу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ) Східного регіонального управління (підполковник, 28 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Луцького прикордонного загону Західного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника відділу оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 тарифний розряд); начальник циклу прикордонних та інших дисциплін Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд); заступник начальника відділу персоналу (з повсякденної діяльності) прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 27 тарифний розряд); начальник відділу оперативно-розшукової діяльності головного оперативно-розшукового відділу Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд).

В той же час, суд зазначає, що запропоновані посади є нижчими ніж ту, яку позивач займав, та яка була скорочена, оскільки посада начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", відповідала 43 тарифному розряду.

Ухвалою суду від 22 липня 2021 року про витребування доказів витребувано від відповідача інформацію про кількість вакантних посад, вказаних у Витягах із штатних розписів Адміністрації Державної прикордонної служби України станом на 10 лютого 2020 року та інформацію про те, коли такі посади перестали бути вакантними.

Відповідно до службової записки № 12/ВН-720-21 від 12 серпня 2021 року, наданої відповідачем на виконання вимог ухвалу суду від 22 липня 2021 року, станом на 10 лютого 2020 року в Головних відділах внутрішньої та власної безпеки "Центр", "Схід", "Південь", "Захід" були вакантні 20 посад зі штатною категорією "полковник" 43 тарифний розряд.

Ухвалою суду від 23 вересня 2021 року про витребування доказів витребувано від відповідача інформацію про кількість вакантних посад в Головних відділах внутрішньої та власної безпеки "Центр", "Схід", "Південь, "Захід" із штатною категорією "підполковник" станом на 10 лютого 2020 року, та інформацію про те, яким тарифним розрядам вони відповідали та коли такі посади перестали бути вакантними.

Відповідно до інформації, наданої відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 23 вересня 2021 року про витребування доказів, в Головних відділах внутрішньої та власної безпеки "Центр", "Захід", "Південь", "Схід" були наявними вакантні посади з граничним військовим званням "підполковник".

Однак, жодна з таких посад позивачу запропонована не була.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що відповідач в порушення п. п. 130, 131, 277, 278 Положення №1115/2009 не запропонував позивачу рівнозначну посаду, яка відповідає його професійній (фаховій) підготовці, а лише нижчі посади та зробив передчасний та необґрунтований висновок про неможливість використання позивача на військовій службі.

Таким чином, з огляду на порушення відповідачем законодавства щодо незабезпечення першочергового призначення позивача на посаду, що відповідає напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності, суд дійшов висновку про протиправність його звільнення з військової служби за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, що свідчить про протиправність дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та протиправність його звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас.

У зв`язку з цим, суд вважає, що наказ Голови Державної прикордонної служби України №202-ОС від 11 березня 2021 року в частині розірвання контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України № 208-ОС від 12 березня 2021 року в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України підлягають задоволенню як похідні.

Вирішуючи вказаний спір судом враховано висновки щодо застосування норм права, що викладені у постанові Верховного Суду від 30 березня 2021 року у справі № 640/24771/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до п. 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Згідно з п. 299 Положення №1115/2009 У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Таким чином, скасування судом наказу про звільнення позивача з військової служби та наказу про йог виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення є підставою для поновлення позивача на військовій службі.

Оскільки наказом голови Державної прикордонної служби України від 12 березня 2021 року № 208-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 10 травня 2021 року, то позивач підлягає поновленню на посаді з 11 травня 2021 року.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100) та згідно пункту "з" статті 1 Порядку № 100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 абзацом 3 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Бердянського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 71 грошове забезпечення за березень 2021 року складало – 13663,83 грн. та за квітень 2021 року – 22216,10 грн.

Середньомісячне грошове забезпечення позивача становить – 17939,97 грн., середньоденне – 815,45 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 11 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року становить 112 робочих днів.

Отже, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 91330,40 грн., з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 17939, 97 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірності оскаржених наказів голови Державної прикордонної служби України про звільнення позивача з військової служби та про виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Відтак, позовні вимоги щодо визнання вищевказаних наказів протиправними підтверджені належними та допустимими доказами, в зв`язку з чим позов підлягає задоволенню, та необхідно визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас та визнати протиправними та скасувати накази голови № 202-ОС від 11 березня 2021 року та від 12 березня 2021 року № 208-ОС, та поновити позивача на військовій службі.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, буд. 26, код ЄДРПОУ 00034039 ) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №202-ОС від 11 березня 2021 року в частині розірвання контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 208-ОС від 12 березня 2021 року в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське" з 11 травня 2021 року.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) із Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, буд. 26, код ЄДРПОУ 00034039 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 травня 2021 року по 21 жовтня 2021 року у розмірі 91 330,40 (дев`яносто одна тисяча триста тридцять гривень сорок копійок).

7. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу – у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 939,97 грн. (сімнадцять тисяч дев`ятсот тридцять гривень дев`яносто сім копійок).

8. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька