Рішення № 100510637, 05.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 року м. Київ № 640/19289/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В. розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (надалі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - суд) з позовом до Київської обласної прокуратури (надалі також - відповідач 1), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (надалі також - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Відповідно до ч.8 ст.262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Відповідачі скористалися своїм правом та подали відзив на позовну заяву в якому просив суд у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, зазначає наступне.

19.09.2019 Верховної Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора.

На підставі зазначеного, позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву про переведення останнього на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Під час проходження іспиту у відповідності до вищезазначеного Законну, позивач набрав 65 балів.

В подальшому, наказом прокурора Київської області від 21.07.2020 № 399к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.07.2020.

Підставою звільнення позивача є рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №19.

Як зазначає позивач, попередження про звільнення, яке передбачене ст.49-2 КЗпПУ, не отримував, не було ознайомлено з наказом про звільнення, не отримано трудову книжку у день звільнення. Також, з рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратура № 19 позивача не ознайомлено.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцевих та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 цього ж розділу визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетенції прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких станів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.17 цього ж розділу кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 2 п. 19 цього ж Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 цього ж закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження; порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Законом №113-ІХ визначено процедуру, за умов якої створюється кадрова комісія, її повноваження щодо ухвалення рішень про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому єдиною та головною умовою створення кадрових комісій є створення її в системі Офісу Генерального прокурора.

Генеральний прокурор, створюючи комісію наказом № 245 від 02.06.2020 керувався ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 9, 1 1, п.п. 8 п. 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221.

Водночас, як зазначає позивач, зазначені законодавчі акти щодо створення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Натомість у наведеному наказі відсутнє жодне згадування того, що створюється саме комісія «Офісу Генерального прокурора».

Таким чином, Генеральним прокурором допущено порушення порядку формування кадрових комісії, відсутні правові підстави формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації обласної прокуратури не створено, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями не могла бути проведена, недотримані гарантії проти незаконного звільнення прокурорів, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.

Також позивачем наголошено, що сама по собі атестація працівників прокуратури, передбачена Законом №113-XI та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, містить ознаки дискримінації прокурорів.

Законом №113-ХІ у п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності ним Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

При цьому у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі, на які положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються, зокрема, прокурорів, яких після набрання чинності Законом №113-ХІ від 19.09.2019 призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичні, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідне положення міститься в і у пункті 2 частини першої статті 1 Закону України від 06.09.2012 №5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації України», згідно з яким дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб, за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками зазначеними вище певними ознаками, які були, с та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження мас правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належним та необхідними.

Положенням ч.1 ст.2 Закону №5207-VI визначено принцип недискримінації у законодавстві України, що передбачає незалежно від певних ознак: забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; повагу до гідності кожної людини; забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Положення статті 24 Конституції України кореспондується статтею 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції). Так, Європейський суд з прав людини вказав, що дискримінацією є різниця у відношенні до осіб, які перебувають у однаковому або достатньо схожому становищі, без об`єктивного та обґрунтованого виправдання, іншими словами, якщо немає легітимної мети та балансу між використаними засобами та поставленою метою (пункт 51 рішення у справі «Стек та інші проти Сполученого Королівства» віл 06.07.2005 пункт 49 рішення у справі «Унал Уекелі проти Туреччини» від 16.11.2004).

Верховний Суд у своєму рішенні від 09.10.2019 у справі № 9901/426/19 констатував, що відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність (стаття з Конституції України), як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (статті 43 Конституції України).

Конституційний Суд України і рішенні від 01.06.2016 № 2-рп/2016, відзначив, що держава, виконуючи свій головний обов`язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3 Конституції України) - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває піл її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини.

Своїм Рішенням Конституційний Суд України від 06.10.2010 № 21-рп/2010 відзначив «Слід виходити з того, що будь-яке обмеження прав людини і громадянина повинне бути не тільки юридично обґрунтованим, а й соціально виправданим і адекватним».

Атестація у сенсі Закону України № 113-ХІ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - це неправомірні зміни умов зайнятості. Умовою допуску до атестації є підпис заяви встановленої роботодавцем форми, що є порушенням прав прокурора.

На етапі атестації має місце звільнення тобто людина позбавлена права оскарження. Те, що не можна написати заяву на проходження атестації невстановленого зразка Міжнародна організація праці кваліфікує, як неправомірну зміну умов зайнятості, адже працівники, яких під загрозою звільнення примушують до атестації, задовго до цього уклади трудову угоду на інших умовах, що не передбачали атестації.

З огляду на викладене, вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер.

Дискримінаційними являються норми Порядку, передбачені Розділом III «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерних технік», і передусім викладені у пункті 2 вказаного Розділу щодо прийняття рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з мстою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки саме в один день.

Діючим Порядком пунктом 4 Розділу ІІ визначено також прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який становить 70 балів.

Порядком обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування.

Так, наприклад, Порядком не передбачена будь-яка можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, унаслідок чого порушуються права прокурора, передбачені ч. 2 ст. 32 Конституції України, відповідно до якої кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

Значна кількість запитів тестування, а саме 70% для кожного учасника, стосувалися кримінального права та кримінального процесу, міжнародного права. Такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності прокурорів, які насамперед працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливила об`єктивність так званої «атестації» та створила нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Викликають суттєві зауваження і норми, що випливають з пункту 5 Розділу V Порядку, відповідно до яких рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів мають зберігатися в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Водночас, не передбачено осіб (підрозділів) прокуратури, які відповідають (або мають відповідати) за збереження таких документів, строків їх зберігання, порядку знищення, а також надання копій (витягів) необхідних матеріалів у разі надходження запитів зацікавлених осіб (прокурорів, судових інстанцій тощо).

Такі порушення та прорахунки можуть призводити до втрати таких матеріалів, а також незадоволених вимог запитувачів щодо отримання стосовно себе інформації, яка стосується порядку та результатів атестації прокурора.

Невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України с прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає достатньо чіткого формування правових норм у нормативно-правових актах.

Принцип правової визначеності серед інших складових частин, які забезпечують стабільність, сталість і незмінність правового регулювання та правозастосування, включає також і вимоги до необґрунтованого розширення дискреційних повноважень органів влади.

Венеційська комісія зазначила, що верховенству права суперечив би такий стан, за якого юридична свобода розсуду виконавчої влади надавалася б необмежено. У законі має бути визначена сфера будь-яких форм розсуду, а також те, як така свобода повинна здійснюватися, причому це мас бути достатньо ясним, що окрема особа була належним чином захищена від сваволі (Доповідь № 512/2009 Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) «Верховенства права», схвалена на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року).

Європейський суд з прав людини нагадує, що національне законодавство мас достатньою чіткістю визначити межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві (Рішення ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі «Domenichiniv.ltaiy»).

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визначається і діє принцип верховенства права. При цьому одним з фундаментальних елементів нього принципу є юридична визначеність, згідно з якою юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними. Адже інше не може забезпечити їхнє однакове застосування та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. Па цю правову позицію звертав увагу Конституційний Суд у відповідних рішеннях (від 22.09.2005 №5-рп/2005, від 29.06.2010 №17-рп/2020, від 22.12.2020 №23-рп/2020, від 11.10.2011 №10-рп/2011).

Європейський суд з прав людини також неодноразово зазначав про необхідність правової визначеності закону. Так, у рішенні по справі «Веренцов проти України» зазначено: «Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби здатними -- за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».

У рішенні ЄСПЛ у справі «Фельдек проти Словаччини» зауважується: «Жодна норам не може вважатися «Законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб дати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним, якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за певних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій».

Також ст. 2-1 КЗпП в повій редакції заборонено будь-яку дискримінацію у сфері праці, зокрема, порушення принцип) рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статті, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ІВЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 24.05.2019 у справі № 815/1554/17 зазначив, що п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду: скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене Суд зазначає, що вказівка відповідача з оскаржуваному наказі про звільнення №302к від 17 лютого 2017 року на зазначену вище норму Закону №1697-VІІ без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляду стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання).

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади № 302к від 17 лютого 2017 року не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" № 1697- VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

.Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори усіх рівнів мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення па посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу 1 Порядку визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури., місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення па посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форму типової заяви для прокурорів встановлено додатком 2 до цього Порядку.

04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

Частиною 6 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» чітко регламентований перелік підстав, за яких особа не може бути призначена прокурором це: визнання судом обмежено дієздатною або недієздатною; наявність захворювання, що перешкоджає виконанню обов`язків прокурора; наявність не знятої чи непогашеної судимість або накладення адміністративного стягнення за вчинення корупційного правопорушення.

Робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвід) працівників.

використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними конкретних напрямів. Така спеціалізація взагалі не врахована у Порядку.

Діючим Порядком не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України.

Згідно п.6 розділу IV Порядку, якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. При цьому, комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів. Таким чином, прокурор, виконуючи практичне завдання, повинен мати при собі, як мінімум, усі існуючі Кодекси України, Закони України та інші нормативно-правові акти, причому виключно у паперовому варіанті, що є нелогічним та виглядає іронічно і упереджено.

Пунктом 3 ст.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено звільнення прокурорів, що успішно пройшли атестацію, у разі відсутності вакантної посади, на яку їх може бути переведено.

Таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації усіма прокурорами Генеральної прокуратури України, обласних прокуратур всі вони не можуть бути призначеними на посади в Офісі Генерального прокурора через брак кількості посад після їх скорочення.

Отже, задекларована «атестація» по своїй суті є не переатестацією з метою визначити здібності та моральні якості прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Переведення деяких посад Генеральної прокуратури України до місцевих прокуратур не дає прокурорам Генеральної прокуратури, прокурорам обласних прокуратур гарантій подальшого працевлаштування у цих прокуратурах, оскільки вони можуть подати заяви виключно на посади Офісу Генерального прокурора або на посаду прокурора обласної прокуратури відповідно.

Більш того, прокурора, який успішно пройшов атестацію, може бути звільнено у разі зміни структурного складу й інших новоутворених прокуратур, зміни назви посад тощо. Таким чином, успішне проходження атестації не дає будь-яких гарантій подальшого працевлаштування.

З наведеного вбачається, що всупереч ст.22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч ст.16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, вищевказаними Законом №113-ІХ та вищезазначеним Порядком суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до ст. 6 Конституції України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ст.ст. 8, 19 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 64 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

З системного аналізу зазначених положень вбачається, що накази Генерального прокурора повинні гуртуватись на Конституції та Законах України, тобто їх видання повинного бути передбачено зазначеними нормативними актами; відповідати вимогам Конституції та Законів України, не звужувати обсягу та не обмежу ваш конституційні права громадян.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або вразі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З вказаного положення вбачається, що підставою для звільнення прокурора є ліквідація чи реорганізація відповідного органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно із ч. 4 ст. 104 Цивільного кодексу України установа не може бути перетворена.

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань організаційно правовою формою прокуратура Київської області є державна організація (установа, заклад).

Таким чином, реорганізація шляхом перетворення прокуратури Київської області прямо заборонена Цивільним кодексом України.

Згідно із ч. 1 ст. 110 Цивільного кодексу України юридична особа ліквідується: 1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв`язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами; 2) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, за позовом учасника юридичної особи або відповідного органу державної влади; 3) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи в інших випадках, встановлених законом, - за позовом відповідного органу державної влади.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 105 Цивільного кодексу України у часники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов`язані протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення письмово повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, відповідно до цього Кодексу призначають комісію з припинення юридичної особи (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора та встановлюють порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється.

Згідно із ч. 1 ст. 111 Цивільного кодексу України з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи, суду або уповноваженого ними органу щодо ліквідації юридичної особи ліквідаційна комісія (ліквідатор) зобов`язана вжити всіх необхідних заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості юридичної особи, що ліквідується, та письмово повідомити кожного з боржників про припинення юридичної особи в установлені цим Кодексом строки. Ліквідаційна комісія (ліквідатор) заявляє вимоги та позови про стягнення заборгованості з боржників юридичної особи.

З вказаних положень чинного законодавства вбачається, що відомості про початок ліквідаційної процедури юридичної особи, зокрема й державної установи, обов`язково вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Однак, станом на момент звільнення позивача Генеральним прокурором, ні прокурором області (регіональним) не видавалось наказу про ліквідацію прокуратури Київської області та її структурних підрозділів.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 24.09.2019 у справі 817/3397/15 також зауважив, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Висновки аналогічного змісту наведені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 27.05.2014 у справі №21-108а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про скасування рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №19, наказу прокурора Київської області №399к від 21.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 та поновлення позивача на посаді.

Згідно із ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що наказ прокурора Київської області №399к від 21.07.2020 року про звільнення з 22.07.2020 є незаконним та підлягає скасуванню, а позивача поновленню на посаді.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату від 05.08.2020 №21ф-351 середня заробітна плата позивача становить 16272,80грн., тобто стягненню з відповідача підлягає 260364,80грн.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13.

Стосовно вимоги щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 №4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно ст.1173 цього ж Кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як зазначено у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 № 4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" від 27.03.1992 №6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Проте, позивачем не надано належних та допустимих доказів факту заподіяння такої шкоди та не доведено безпосереднього причинного зв`язку між бездіяльністю відповідача та їх наслідками у вигляді моральних чи фізичних страждань позивача.

Таким чином, дана вимога задоволенню не підлягає.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №19 про неуспішне проходження прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування па знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №399к від 21.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури па підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.07.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області з 23.07.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яку займав станом на день звільнення в прокуратурі Київської області або Київській обласній прокуратурі

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 260364,80грн.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого ним судового збору у розмірі 420,40 грн.

В іншій частині відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 па посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області або Київській обласній прокуратурі та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури Київської області (як регіональної чи обласної прокуратури) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць в розмірі 16272,80грн.

Рішення суду, відповідно до ч.1 ст255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Смолій