Рішення № 100503747, 12.10.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

12 жовтня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3864/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Свергун І.О.,

за участі секретаря судового засідання - Карча В.М.,

представника позивача - Суткової Р.А.,

представника відповідача - Ахметханова М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

22.07.2021 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідач), в якому позивач просить:

1) визнати дії посадових осіб Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і звільнення з військової служби протиправними;

2) скасувати, як незаконні, накази Луганського обласного військового комісаріату (Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки) № 158 (по стройовій частині) від 13.07.2021 та № 32-РС (по особовому складу) від 12.07.2021 в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді старшого водія відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату (Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки);

4) зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.07.2021 до дня поновлення в посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 21 березня 2016 року позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного військового комісаріату на посаді старшого водія відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату.

Пунктом 3 вказаного контракту визначено, що цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 4 вказаного контракту визначено, що сторони зобов`язуються не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

23 березня 2021 року позивач в усній формі звернувся до начальника відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) з проханням звільнення його з лав Збройних Сил України у зв`язку з ти, що він вислужив 24 (двадцять чотири) місяці служби за контрактом і має право на звільнення, на що отримав відповідь, що буде реорганізація військових комісаріатів і позивачу запропонують продовжити контракт з іншою структурою (правонаступником військових комісаріатів), або звільнять його з лав ЗСУ.

Протягом трьох місяців позивачу ніхто не запропонував укласти новий контракт і не звільнили позивача.

23 червня 2021 року позивач поштою відправив рапорт на ім`я начальника відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) майора Волкова О.О. з проханням перед вищим командуванням про звільнення його з лав Збройних Сил України.

Наказом № 158 (по стройовій частині) від 13.07.2021 Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія відділення забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки оперативного командування «Схід», звільненого наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12 липня 2021 року № 32-РС у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

13.07.2021 після отримання витягу з наказу № 158 (по стройовій частині) позивач запитав начальника відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) майора Волкова О.О. , за яку службову невідповідність його звільнили, на що останній відповів, що за останній місяць позивач отримав декілька суворих доган, однак жодних доган він не отримував, жодне службове розслідування відносно позивача не проводилось, з матеріалами службового розслідування позивача не знайомили, також позивача не знайомили зі службовою карткою, а згідно діючого законодавства військовослужбовця повинні знайомити зі службовою карткою один раз на рік.

Також майор Волков О.О. повідомив, що 12.07.2021 проводилась атестація і позивач її не здав.

Наказ про накладення дисциплінарного стягнення особисто не доводили, чим було порушено вимоги законодавства України.

Будь-якого правопорушення під час виконання службових обов`язків позивач не вчиняв та військову дисципліну не порушував. Крім того, за весь час служби його жодного разу не було притягнуто до будь-якої відповідальності, в тому числі і дисциплінарної. Більш того, за весь час служби позивача неодноразово нагороджували.

Наказом № 32-РС (по особовому складу) від 12 липня 2021 року позивача було звільнено у запас за пп. «д» (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом № 158 (по стройовій частині) від 13.07.2021 Луганського обласного військового комісаріату (Луганський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення, а 14.07.2021 виключено з котлового забезпечення.

На день звільнення розрахунок з позивачем не проведений, що є ще одним порушенням діючого законодавства України.

Позивач вважає вищевказані накази протиправними, що стало підставою для звернення до суду.

Ухвалою суду від 27.07.2021 позовну заяву було залишено без руху з наданням позивачу строку для усунення недоліків.

11.08.2021 позивачем усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 16.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Від відповідача до суду 31.08.2021 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову з таких підстав.

Як убачається з рапорта начальника відділення забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 09.07.2021, позивач відмовлявся виконувати службові обов`язки та на зауваження не реагував.

З аналізу норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України слідує, що проведення службового розслідування не має імперативного характеру, а отже не є обов`язковим. Тому в разі коли ступінь провини не потребує доказів, службове розслідування може не проводитися, окрім випадків, коли Порядком визначено обов`язкове призначення проведення службового розслідування.

Але обґрунтуванням протиправності дій військового комісара в позовній заяві заявлено саме непроведення службового розслідування щодо позивача та неознайомлення його з результатами службового розслідування.

Абзацом 1 п. 12.3 наказу Міноборони від 10.04.2009 № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» встановлено, що дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» накладається на військовослужбовців посадовими особами, визначеними Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст. 48 Дисциплінарного статуту.

Згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення зі служби військовослужбовця здійснюється через службову невідповідність.

Факт невиконання службових обов`язків, передбачених ст. 11, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та порушення позивачем військової дисципліни встановлено при проведенні засідання атестаційної комісії, про присутність на якій позивач не зазначив в своїй позовній заяві, з результатами засідання комісії (протоколом) знайомитись відмовився, про що був складений акт відмови, та не оскаржував висновки комісії до вищого командира.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як вбачається з службової картки, на позивача раніше було накладено ряд дисциплінарних стягнень: 02.03.2021 - сувора догана; 30.03.2021 - зауваження; 08.07.2021 - сувора догана.

Тобто з урахуванням у сукупності раніше накладених дисциплінарних стягнень та систематичного порушення військової дисципліни, підтвердженого належними та допустимими доказами, військовий комісар Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, на думку відповідача, мав усі законні підстави для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Стосовно аргументів позивача про незаконність оскаржуваних наказів з огляду на те, що з останніми позивача не ознайомили, то даний факт можна спростувати тим, що безпосередньо перед звільненням позивач отримав обхідний лист та власноруч написав рапорт на здачу посади перед звільненням і мав право на ознайомлення з наказом про звільнення, але не скористався ним, тому слід вважати це достатнім для надання оцінки рішенням (наказам) на відповідність критеріям, визначеним у статті 2 КАС України.

Відповідач також зазначає, що порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Додаткового відповідач зауважує, що позивач оскаржує саме процедурні накази, тобто порядок звільнення його з військової служби, а не наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

На підставі викладеного відповідач просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі (арк. спр. 40-42).

Ухвалою суду від 02.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В ході судового розгляду справи представник позивача підтримала позовні вимоги в повному обсязі, надала пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , є учасником бойових дій (арк. спр. 23-26).

21.03.2016 між позивачем та Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного військового комісаріата укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу, строк контракта - до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію (арк. спр. 11-13).

Згідно з довідкою Луганського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 28.08.2021 № ВП/994 ОСОБА_1 дійсно проходив військову службу в Луганському обласному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, у Збройних Силах України з 21.03.2016 по 13.07.2021 (арк. спр. 60).

Згідно з матеріалами справи позивач ОСОБА_1 займав посаду старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Позивач ОСОБА_1 звернувся до начальника відділення забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки майора Волкова О.О. з рапортом від 23.06.2021 про клопотання перед вищим командуванням про звільнення його з лав ЗСУ у запас на підставі п.п. «й» п. 2 ч. 5 ст 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (арк. спр. 14). Вказаний рапорт вручено уповноваженій особі відповідача 24.06.2021 (арк. спр. 15).

10.07.2021 начальником відділу забезпечення майором Волковим О.О. подано рапорт на ім`я військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, старшого водія відділу забезпечення старшини П. Хрипка у зв`язку з нереагуванням на зауваження та невиконанням поставлених завдань (арк. спр. 66).

Згідно з витягом з протоколу засідання атестаційної комісії Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 7 рекомендовано військовому комісару Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушного додержання Військової присяги, сумлінного та чесного виконання військового обов`язку, відданого служіння Українському народові, беззастережного виконання наказів командирів (начальників), поводження з гідністю і честю, накласти на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 61-62).

Згідно з наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 272 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відповідно до статей 4, 12, 45, 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушеного додержання Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінного та чесного виконання військового обов`язку, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині додержання Конституції України та законів України, військової присяги, відданого служіння Українському народові, беззастережного виконання наказів командирів (начальників), поводження з гідністю і честю, недопущення самому і стримування інших від негідних вчинків на старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки старшину П.П. Хрипка накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (арк. спр. 55-57).

Наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12.07.2021 № 32-РС старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) (арк. спр. 67).

Відповідно до наказу військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 13.07.2021 № 158 старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, звільненого наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 12.07.2021 № 32-РС у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 13.07.2021 (арк. спр. 16).

Вирішуючи спір по суті, суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XIІ.

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Формулювання «може передувати службове розслідування» свідчить про дискрецію суб`єкта владних повноважень у вирішенні питання про призначення чи непризначення службового розслідування.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Статтею 87 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб (стаття 91 Дисциплінарного статуту).

Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення (стаття 97 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст оскаржених наказів, суд дійшов висновку, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, неупередженості, добросовісності.

Суд погоджується з твердженнями відповідача, що проведення службового розслідування під час розгляду питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є його правом, не обов`язком.

Разом з тим суд вважає за необхідне зазначити, що за загальним правилом службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно, при вирішенні питання щодо призначення чи непризначення проведення службового розслідування керівник у кожному конкретному випадку має враховувати наявність чи відсутність об`єктивних даних, підтверджених належними та допустимими доказами, які у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення особою дисциплінарного проступку, тобто чи досягнута мета проведення службового розслідування в інший спосіб без проведення такого розслідування.

Суд зауважує, що у випадку непризначення службового розслідування вчинення особою дисциплінарного проступку має підтверджуватися належними та допустимими доказами.

Як установлено судом, відповідачем не було зафіксовано належними та допустимими доказами вчинення позивачем дисциплінарного проступку, в спірних наказах також не зазначено, в чому полягала неправомірна поведінка військовослужбовця, які саме накази командирів (начальників) позивач не виконав, в чому полягало неналежне виконання службових обов`язків тощо, не зазначений зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є), вина військовослужбовця, причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась, вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено, причини та умови, що сприяли правопорушенню.

Оскаржені накази також не містять конкретної інформації, в чому саме полягає службова невідповідність позивача.

Як спірні накази, так і витяг з протоколу атестаційної комісії від 12.07.2021 містять лише загальні формулювання про порушення позивачем військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, без зазначення конкретних обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Таким чином, вчинення порушення військової дисципліни з боку позивача не підтверджується належними та допустимими доказами, а оскаржені накази містять лише загальні формулювання.

Щодо посилання відповідача на ту обставину, що позивач мав незняті дисциплінарні стягнення, суд зауважує таке.

Згідно зі службовою карткою позивача у розділі «Стягнення» містяться записи: 1) сувора догана, наказ від 02.03.2021 № 20; 2) зауваження, наказ від 30.03.2021 № 30; 3) сувора догана, 08.07.2021 - усно (арк. спр. 59).

Суд зазначає, що у службовій картці відсутні відомості про ознайомлення позивача зі вказаними наказами про накладення дисциплінарних стягнень, відповідачем до суду не надано ані наказів, ані доказів доведення до відома позивача зазначених дисциплінарних стягнень.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що накази військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 32-РС, від 13.07.2021 № 158 в частині щодо позивача є протиправними та належать до скасування, а позовні вимоги в цій частині - до задоволення.

Крім того, з метою ефективного захисту прав позивача у відповідності до частини другої статті 9 КАС України суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 272 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправними дій посадових осіб Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і звільнення з військової служби, суд не знаходить підстав для їх задоволення. Як установлено судом, самі по собі дії посадових відповідача не потягнули правових наслідків для позивача. Такі наслідки мали акти індивідуальної дії, а саме - оскаржені накази. Визнання протиправними та скасування наказів відповідача є належним, необхідним і достатнім способом поновлення порушеного права позивача. Відтак, у задоволенні вказаної частини позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 12.07.2021 № 272, від 12.07.2021 № 32-РС, від 13.07.2021 № 158 в частині щодо позивача, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме - старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 14.07.2021.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 30.08.2021 № ВФЗ-1070 грошове забезпечення ОСОБА_1 складало:

- у травні 2021 року: оклад за військове звання - 880,00 грн, посадовий оклад - 2910,00 грн, надбавка за вислугу років - 1516,00 грн, особливості проходження служби - 3448,90 грн, премія - 3375,60 грн, індексація - 415,41 грн, винагорода за участь в ООС - 6500,00 грн, разом - 19045,91 грн, днів служби - 31;

- у червні 2021 року: оклад за військове звання - 880,00 грн, посадовий оклад - 2910,00 грн, надбавка за вислугу років - 1516,00 грн, особливості проходження служби - 3448,90 грн, премія - 3375,60 грн, індексація - 415,41 грн, винагорода за участь в ООС - 6500,00 грн, разом - 19045,91 грн, днів служби - 30 (арк. спр. 68).

При обрахунку середнього грошового забезпечення позивача суд враховує оклад за військове звання, посадовий оклад, надбавку за вислугу років, особливості проходження служби, премію та індексацію, що за травень та червень 2021 року разом складає 25091,82 грн.

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 411,34 грн (25091,82 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 13 липня 2021 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 14 липня 2021 року по 12 жовтня 2021 року та становить 91 календарний день (у липні 2021 року - 18 календарних днів, у серпні 2021 року - 31 календарний день, у вересні 2021 року - 30 календарних днів, у жовтні 2021 року - 12 календарних днів).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 14 липня 2021 року по 12 жовтня 2021 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 37431,94 грн (411,34 грн х 91 календарний день).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення частково.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді та виплати йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 12751,54 грн (411,34 грн х 31 календарний день за серпень 2021 року) належить до негайного виконання.

У пункті 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» зазначено, що суд зобов`язаний надавати відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника, а виходячи з позиції цього суду, що висловлена в пункті 42 рішення «Бендерський проти України», відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору, а стягнення його з відповідача чинним законодавством не передбачено.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, буд. 38, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93402, код за ЄДРПОУ 07668758) про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 272 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки старшину ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 12.07.2021 № 32-РС в частині звільнення з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 13.07.2021 № 158 в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зі списків особового складу Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого водія відділу забезпечення Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з 14.07.2021.

Стягнути з Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.07.2021 по 12.10.2021 в сумі 37431,94 грн (тридцять сім тисяч чотириста тридцять одна грн 94 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 12751,54 грн (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят одна грн 54 коп.) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 22 жовтня 2021 року.

Суддя І.О. Свергун