Рішення № 100498742, 18.10.2021, Хортицький районний суд м. Запоріжжя

18.10.2021 ЄУН № 337/2546/21

Провадження № 2/337/1504/2021

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2021 року Хортицький районний суд міста Запоріжжя

у складі: головуючого судді Гнатик Г.Є.

за участю секретаря Побережної О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м.Запоріжжя цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ВЕЛЛФІН», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Хортицький ВДВС у місті Запоріжжі Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м.Дніпро) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення судових витрат,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення судових витрат.

В обгрунтування зазначив, що предметом даної позовної заяви є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 28.01.2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 15977 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості за кредитним договором № 340878 від 30.12.2017 року, укладеним між ним та ТОВ »ВЕЛЛФІН» у розмірі 61115 грн.

Про вказаний виконавчий напис він дізнався 25.04.2021 року, після відкриття ДВС виконавчого провадження. Вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням закону, оскільки вказана сума заборгованості не є безспірною. Так, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не перевірив безспірність вимог кредитора, оскільки нарахована стягувачем ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість не є безспірною та ним не наданий оригінал кредитного договору і засвідчена виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості. Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 28.01.2021 № 15977, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.; стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою від 14.05.2021 року по справі відкрито провадження, визначено про розгляд справи у загальному порядку, призначено підготовче провадження.

Ухвалою суду від 17.08.2021 року підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду.

Відповідач та треті особи по справі не скористалися своїм правом, відзив на позов не надали у встановлений законодавством строк.

Третя особа- приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. направив суду листа в якому зазначив, що витребувані судом копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, надати суду не може, оскільки 28.07.2021 року, в результаті проведеного обшуку в нотаріальній конторі, всі документи було вилучено.

Позивач у судове засідання не з`явився.

Представник позивача-адвокат Кравець О.О. у судове засідання не прибув, надав через канцелярію суду письмову заяву про розгляд справи у його та позивача відсутності, позов підтримав, просив його задовольнити.

Представник відповідача та треті особи, у судове засідання не з`явилися.

Враховуючи вказане вище, суд вважає за можливе розглянути справи за відсутності сторін, по наявним у справі документам.

Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу звукозаписувальними технічними засобами не здійснювалось.

Суд, повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, розглянувши подані сторонами докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до вимог ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 81, 83 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

На підставі ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 28.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис,зареєстрований в реєстрі за № 15977, яким вирішено стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість за кредитним договором у сумі 61115 грн. та 900 грн. за вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Згідно п.п.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, яким і керувався нотаріус при вчиненні виконавчого напису, що вбачається з його змісту, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

Разом з тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14 від 22.02.2017 року визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 622 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема пункту 2 Змін, що вносяться до переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних відносин 2.Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою про непогашення заборгованості».

Таким чином, оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою про непогашення заборгованості виключено з переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а отже нотаріус не мав права видати виконавчий напис у спірних правовідносинах.

За змістом ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як встановлено судом, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки в цій частині не спростував доводи позивача та на їх спростування доказів не надав.

З урахуванням приписів ст.16, 18 ЦК України та ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Вирішуючи спір, суд керується положеннями ч.1 ст.13 ЦПК України, якою визначено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи.

Частиною 3 статті 12 та частиною 1 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених цим Кодексом, а відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які данні, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Водночас, ч.3 ст.83 ЦПК України визначено, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідач та третя особа будь-яких доказів суду не подали, а отже з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед ТОВ «ВЕЛЛФІН» зазначений у написі є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся до суду одразу після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив розмір боргу. Це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором ОСОБА_1 отримував, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ВЕЛЛФІН», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 не отримував вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди, чи не пропущено відповідачем строк позовної давності, не встановлено коли було здійснено останню оплату по кредиту.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим не виконав норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.1 Переліку.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

З врахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ст.141 ЦПК України з відповідача слід також стягнути понесені позивачем та документально підтверджені судові витрати.

Керуючись ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 4-5, 7, 10, 12-13, 77-81, 95, 141, 235, 258-260, 263-265, 273, 352, 354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 28.01.2021 року №15977, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості за кредитним договором.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» (ЄДРПОУ 39952398) на користь ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_1 ) 908 грн. та 454 грн. сплаченого судового збору.

Рішення може бути оскаржено в Запорізькій апеляційний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Г.Є. Гнатик