Рішення № 100468853, 20.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 року м. Київ № 640/17910/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Одесагаз»до1. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 2. Державна казначейська служба Українипровизнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, стягнення майнової шкоди

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Одесагаз» (далі по тексту - АТ «Одесагаз», позивач) звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - відповідач-1, Національна комісія, НКРЕКП або Регулятор), визначивши в якості третьої особи Державну казначейську службу України (далі - Держказначейство), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» до економічно обґрунтованого;

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу;

- стягнути з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 3 931 038 264,08 грн майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказував на те, що не зважаючи на неодноразові звернення до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу, відповідач не вчинив дій щодо встановлення такого тарифу на послуги розподілу природного газу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2019 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення виявлених судом недоліків.

На виконання вимог ухвали суду 30.09.2019 представник позивача через канцелярію суду надіслав додаткові документи по справі.

16.10.2019 судом постановлена ухвала про відкриття провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження, визначено дату підготовчого засідання.

18.11.2019 від Держказначейста надійшли пояснення на позовну заяву, в яких стверджується про відсутність законних підстав для стягнення збитків з Державного бюджету України, а також зазначається про те, до Держказначейство жодних прав та інтересів позивача не порушувало, не вступало у правовідносини з ним і жодної шкоди позивачеві не завдавало, у зв`язку з чим у відповідності до вимог Конституції України, Цивільного кодексу України та іншого законодавства Держзначейство не може нести відповідальність за шкоду, завдану позивачу діями інших суб`єктів. У поясненнях наголошується, що відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв`язок та протиправною поведінкою заподіювача та вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

20.11.2019 від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, у якому уповноважений представник НКРЕКП просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача вказує, що позивачем до первісної заяви від 05.03.2019 про встановлення (перегляд) тарифу з відповідними документами неодноразово подавались заяви з уточненнями заяв про встановлення тарифу, кожна з яких містила нові розрахунки статей витрат, зокрема, розмір тарифу, планова тарифна виручка, планові виробничі витрати, амортизаційні відрахування, прибуток, витрати на оплату праці тощо. У зв`язку з наведеним НКРЕКП вважало, що з кожною наступною заявою про перегляд тарифу з іншими показниками втрачає актуальність попередньо подана заява. Таким чином із поданням заяви від 05.04.2019 № 08/17 втратила актуальність заява позивача від 05.03.2019 № 08/13, а з поданням заяви про перегляд (встановлення) тарифу від 22.08.2019 № 08/41 втратила актуальність заява позивача від 05.04.2019 № 08/17. Відповідач заперечує факт допущення ним бездіяльності у спірних правовідносинах, оскільки станом на час подання відзиву на позовну заяву і розгляду справи судом тривала законодавчо визначена процедура встановлення (перегляду) тарифу для АТ «Одесагаз» на послуги розподілу природного газу.

В частині вимог позивача про встановлення для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу та стягнення майнової шкоди представник відповідача вказує, що НКРЕКП при встановленні тарифів для АТ «Одесагаз» враховані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, затверджені наказами Мінекономвугілля на відповідний період. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, які є максимально допустимими для певного року, а Кодекс газорозподільних систем, із змінами, затвердженими постановою НКРЕКП від 07.11.2016 № 1953 визначає очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу ГРМ на календарний рік, залишаючи оператору ГРМ можливість здійснювати самостійну помісячну розбивку, виходячи з потреб з власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування. Відповідач стверджує, що НКРЕКП при розрахунку на послуги розподілу природного газу враховано вартість газу на технологічні та власні потреби відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням фактичного обсягу природного газу, використаного на ВТВ та інших показників, що підлягають врахуванню. НКРЕКП не визнає заподіяння ліцензіату AT «Одесагаз» майнової шкоди, оскільки структурою тарифу можуть бути передбачені плановані витрати для покриття вартості газу на нормовані виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати природного газу (відповідно до затверджених відповідним наказом Міненерговугілля), а не фактичні обсяги газу, закуплені ліцензіатом протягом періоду. Крім наведеного, представник відповідача вказує на те, що до позовної заяви АТ «Одесагаз» не додано жодного документа на підтвердження розміру заявленої для стягнення з бюджету нібито майнової шкоді. Також, сам лише факт того, що позивачем було придбано природний газ для виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу у процесі його транспортування газорозподільними мережами у певному об`ємі, не є доказом реального використання вказаного об`єму природного газу. Таким чином, заявлена до відшкодування сума, на переконання відповідача, взагалі документально не підтверджена. Відповідач також зазначає про недоведення позивачем у спірних правовідносинах причинного зв`язку між спричиненою позивачу майновою шкодою і діями чи бездіяльністю відповідача.

У підготовчому засіданні 02.12.2019 судом прийнята до розгляду заява позивача про збільшення позовних вимог, подана 02.11.2019, у якій позовні вимоги викладені у новій редакції, а саме, позивач просить:

1. визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого;

2. зобов`язати НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу;

3. стягнути з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 гривень, майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП.

У відповіді на відзив від 02.12.2019 позивач вказує на те, що викладені у відзиві доводи відповідача є неспроможними і вже були спростовані доказами та обставинами, встановленими рішеннями судів, які набрали законної сили (рішення від 11.04.2019 у справі № 640/18796/18). За твердженням позивача, обраний ним спосіб захисту його порушених прав є необхідним і не зумовлює невиправданого втручання у дискреційні повноваження відповідача, оскільки дозволяє відновити правове становище позивача у тій мірі, в якій це необхідно за цих конкретних умов. Щодо заявленої позивачем суми для стягнення - позивач наголошує, що вказана сума визначена у зв`язку з тим, що відповідач в добровільному порядку не вчиняв дій на встановлення економічно обґрунтованого тарифу, не відшкодував фактичні витрати (збитки) внаслідок чого, завдана майнова шкода підлягає стягненню з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України. Розмір завданих збитків також підтверджується Актами планової перевірки від 28.08.2017 № 144, від 21.08.2019 № 289 та Актом позапланової перевірки від 16.07.2019 № 241.

10.12.2019 відповідачем-1 подані заперечення на відповідь позивача на відзив. У своїх запереченнях уповноважений представник НКРЕКП вказує на те, що питання дотримання відповідачем процедури розгляду заяв ПАТ «Одесагаз», поданих у 2019 році не була і не могла бути предметом розгляду в адміністративній справі № 640/18796/18. Також представник відповідача наголошує на недоведеності відповідними доказами спричинення йому майнової шкоди у вигляді упущеної вигоди, однак саме на кредитора покладається обов`язок довести, що ці доходи не є абстрактними і дійсно були ним спричиненні неналежним виконанням боржником своїх обов`язків.

Також 10.12.2019 відповідачем-1 було подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду.

У відзиві від 11.12.2019 на заяву позивача про збільшення позовних вимог представник НКРЕКП наголошує на тому, що позивачем не підтверджено ні сам факт наявності збитків ні, відповідно, інші складові цивільного правопорушення, як умови для відшкодування майнової шкоди.

16.01.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких акцентується увага суду на судовій практиці з розгляду спорів в аналогічних правовідносинах, яка вказує на безпідставність заявлених позивачем вимог.

14.01.2020 за клопотанням позивача до матеріалів справи долучено висновок спеціаліста щодо дослідження економічної обґрунтованості тарифу на розподіл газу, встановленого НКРЕКП для АТ «Одесагаз» за період 2016 - 1 півріччя 2019 та розрахунку збитків, нанесених ПАТ «Одесагаз» через встановлення економічно необґрунтованого тарифу за відповідний період від 02.12.2019.

03.02.2020 позивачем подана заява про (уточнення) збільшення позовних вимог, в якій позовні вимоги викладені у новій редакції:

1. визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого;

2. зобов`язати НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу у розмірі 3,05761 гривень за 1 куб. м на місяць без ПДВ;

3. стягнути з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 гривень майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП.

У наведеній заяві позивач вказує, що відповідно до заяви № 08/17 від 22.08.2019 про встановлення (перегляд) тарифу поданої позивачем, тариф на послуги розподілу природного газу за 1 м3 на місяць (без ПДВ) складав 3,05761 гривень. За результатами розгляду цієї заяви НКРЕКП прийняло постанову № 3036 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз», якою з 01.01.2020 до 30.06.2020 включно встановила тариф на послуги розподілу природного газу за 1 м3 на місяць (без ПДВ) затверджений у розмірі 0,65 гривень, а з 01.07.2020 у розмірі 0,81 гривень. Позивач вважає незаконним пункт 1 постанови НКРЕКП № 3036 від 24.12.2019, якою безпідставно зменшив тариф на послуги розподілу природного газу та його структуру розрахований позивачем відповідно до заяви № 08/41 від 22.08.2019.

У відзиві від 12.02.2020 на заяву позивача про збільшення позовних вимог від 03.02.2020 відповідач-1, окрім раніше висловлених доводів наголошує на тому, що вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП.

24.04.2020 позивачем подана заява про уточнення (збільшення) позовних вимог, в якій вимоги позивача викладені у такій редакції:

1. визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого;

2. зобов`язати НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу компенсацію витрат за попередні періоди у розмірі 3 081 497 540,00 гривень збитків та 273 157 712,06 гривень інфляційних витрат до повного погашення;

3. стягнути з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 гривень майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, з яких: збитки понесені АТ «Одесагаз» через заниження тарифу на розподіл газу складають 3 986 545 436,32 гривні, 3% річних в розмірі 77 220 627,07 гривень, податок на прибуток в розмірі 554 669 557,20 гривень.

Згідно змісту доводів, наведених в обґрунтування заявлених у цій заяві вимог, підстави позову не змінювались.

У відзиві від 20.05.2020 на заяву про уточнення вимог відповідач підтримав раніше викладені доводи та навів аргументи, що були висловлені у попередньо наданих письмових позиціях відповідача.

01.06.2020 позивачем подана відповідь на відзив, в якій стверджується про безпідставність доводів відповідача і про недоведеність його позиції.

Позивачем також надано для приєднання до матеріалів справи висновок ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека» №29/05-2020-КП від 29.05.2020 за результатами співставлення структури тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз», затвердженої постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3036, з показниками, відображеними в поданій АТ «Одесагаз» заяві про встановлення тарифу на послуги розподілу породного газу та відповідних документів (лист АТ «Одесагаз» від 22.08.2019 № 08/41).

У запереченнях від 16.06.2020 на відповідь на відзив відповідач-1 наводить додаткові доводи на спростування тверджень позивача з урахуванням наданих останнім доказів.

17.06.2020 позивачем подана заява про уточнення (збільшення) позовних вимог без зміни підстав позову, в якій вимоги позивача, що підлягають розгляду судом, викладені у такій редакції:

1. визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого;

2. зобов`язати НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу компенсацію витрат за попередні періоди у розмірі 3 081 497 540,00 гривень, 273 157 712,06 гривень інфляційних витрат, 3 % річних в розмірі 77 220 627,07 гривень до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу;

3. стягнути з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 гривень майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, з яких: збитки понесені АТ «Одесагаз» через заниження тарифу на розподіл газу складають 3 208 305 593,56 гривні, 3% річних в розмірі 77 220 627,07 гривень, 273 157 712,06 гривень інфляційних витрат.

24.06.2020 відповідачем-1 подані пояснення на висновок аудитора, в яких заперечується його правильність, оскільки він містить неузгодженість, а саме позивачем у заяві, з якою здійснювалось співставлення, завищено вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби враховану при розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу. Наданий АТ «Одесагаз» висновок, за твердженням відповідача-1, не враховує невідповідності розрахунків АТ «Одесагаз» положенням Методики та не є документальним підтвердженням розміру заявлених по справі АТ «Одесагаз» майнової шкоди та компенсацій, а також не відповідає вимогам статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України щодо належності, допустимості, достовірності та достатності доказів.

У підготовчому засіданні 24.06.2020 суд ухвалив вилучити зі складу третіх осіб Державну казначейську службу України та, з урахуванням заявлених позивачем вимог, залучив її до участі у справі в якості другого відповідача.

20.07.2020 позивачем подані заперечення на пояснення відповідача-1 на висновок аудитора, в яких стверджується про відповідність висновка вимогам законодавства і дійсним обставинам.

У підготовчому засіданні 23.09.2020 судом постановлена ухвала про закінчення підготовчого провадження і призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги, з урахуванням внесених до них уточнень, підтримав і просив їх задовольнити.

Представник відповідача-1 проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволенні.

Відповідач-2 явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, заяв/клопотань до суду не направляв.

У судовому засіданні 28.10.2020 судом на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України постановлено ухвалу про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників позивача і відповідача-1, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.

05.03.2019 ПАТ «Одесагаз» звернулась до НКРЕКП із заявою № 08/03 щодо встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої, згідно переліку доданих документів надані: пояснювальна записка до розрахунку тарифу з додатками; основні техніко-виробничі показники ПАТ «Одесагаз» станом на 31.12.2018; динаміка звітних, даних та планові розрахункові дані про ліцензовану діяльність з розподілу природного газу ПАТ «Одесагаз»; розрахунок тарифу на розподіл природного газу (без урахування ПДВ); обсяги транспортування природного газу розподільними трубопроводами та потужність в розрізі категорій споживачів; розшифрування обсягів величини нормованих витрат та втрат природного газу відповідно до чинних методик; показники витрат на оплату праці; розрахунок амортизаційних відрахувань відповідно до груп необоротних активів ліцензіата з розподілу природного газу; план розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки ПАТ «Одесагаз»; копії фінансової звітності (баланс, звіт про фінансові результати) звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до фінансової звітності) станом на 31.12.2017 та станом на 31.12.2018; копії декларації з податку на прибуток ПАТ «Одесагаз» за 2017 - 2018 роки; протокол відкритого обговорення щодо схвалення/затвердження проекту від 26.02.2019 та лист Одеської ОДА про призначення представника для участі у відкритому обговоренні тарифу на 2019 рік.

05.04.2019 позивачем подана до НКРЕКП заява № 08/17 про встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої додані аналогічно попередній заяві додатки і додатково: лист ПАТ «Одеський припортовий завод» від 27.03.2019 № 850; договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових від 02.06.2017 № 020617/37-Одс-ГРМ, перелік державного майна, звіт про рух державного майна за 2018 рік.

22.08.2019 ПАТ «Одесагаз» подано відповідачу заяву № 08/41 з проханням розглянути заяву та додані до неї документи щодо встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу. До вказаної заяви додані документи за переліком, аналогічним тому, що наведений у заяві від 05.04.2019.

Не здійснення розгляду вказаних заяв по суті слугувало для позивача підставою для звернення до суду із позовом про визнання бездіяльності НКРЕКП протиправною.

Однак, під час перебування справи на розгляді суду НКРЕКП 24.12.2019 винесла постанову №3036 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «ОДЕСАГАЗ» (набрала чинності з 01.01.2020, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур`єр»), якою установлено АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «ОДЕСАГАЗ»:

1) на період з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно:

- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,65 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ);

- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 1;

2) з 01 липня 2020 року:

- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,81 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ);

- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 2.

Цією ж постановою визнано такою, що втратила чинність, постанова НКРЕКП від 28.03.2017 № 371 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз».

Згідно Додатку 1 до постанови № 3036 визначені такі складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01.01.2020 до 30.06.2020 включно:

1. тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,65;

2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис. грн) - 740 050,4;

2.1 Повна планована собівартість, усього (тис. грн) - 674 645,9;

2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис. грн) - 246 051,8;

2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис. грн) - 205 584,4;

2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис. грн) - 40 467,4;

2.1.2 Витрати на оплату праці (тис. грн) - 257 199,6;

2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис. грн) - 54 694,4;

2.1.4 Інші витрати, усього (тис. грн) - 116 700,1;

2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис. грн) - 56 583,9;

2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис. грн) 1 384,4;

2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис. грн) - 18 524,8;

2.1.4.4 інші витрати (тис. грн) - 40 207,0;

2.2 Планований прибуток, усього (тис. грн) - 65 404,5;

2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис. грн) - 49 905,7;

Довідково:

3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1 134 368,5.

Додатком 2 до постанови № 3036 визначені складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01.07.2020, згідно якого:

1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,81;

2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис. грн) - 920 654,7;

2.1 Повна планована собівартість, усього (тис. грн) - 772 183,3;

2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис. грн) - 246 051,8;

2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис. грн) - 205 584,4;

2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис. грн) - 40 467,4;

2.1.2 Витрати на оплату праці (тис. грн) - 336 330,6;

2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис. грн) - 54 694,4;

2.1.4 Інші витрати, усього (тис. грн) - 135 106,5;

2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис. грн) - 73 992,7;

2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис. грн) - 1 384,4;

2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис. грн) - 18 524,8;

2.1.4.4 інші витрати (тис. грн) - 41 204,6;

2.2 Планований прибуток, усього (тис. грн) - 148 471,4;

2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис. грн) - 49 905,7;

2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис. грн) - 80 628,5;

Довідково:

3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1 134 368,5.

Стверджуючи про необґрунтованість визначених відповідачем тарифів на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз» у наведеній постанові, позивач уточнив свої вимоги і наведені на їх обґрунтування доводи в уточненнях до позову.

Разом з тим, під час перебування справи у суді відповідачем прийняті ще дві постанови, якими позивачу визначався тарифів на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз»: № 1174 від 24.06.2020 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року № 3036» (далі - Постанова № 1174) та № 2459 від 16.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «ОДЕСАГАЗ»» (далі по тексту - Постанова № 2459).

Так, Постановою № 1174 внесені до постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3036 такі зміни:

1) в абзаці другому підпункту 2 пункту 1 цифри « 0,81» замінено цифрами « 0,79»;

2) додаток 2 до постанови викладено в новій редакції, а саме визначено:

« 1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,79;

2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис. грн) - 898 064,2;

2.1 Повна планована собівартість, усього (тис. грн) - 750 143,8;

2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис. грн) - 224 012,3;

2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис. грн) - 183 544,9;

2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис. грн) - 40 467,4;

2.1.2 Витрати на оплату праці (тис. грн) - 336 330,6;

2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис. грн) - 54 694,4;

2.1.4 Інші витрати, усього (тис. грн) - 135 106,5;

2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис. грн) - 73 992,7;

2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис. грн) - 1 384,4;

2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис. грн) - 18 524,8;

2.1.4.4 інші витрати (тис. грн) - 41 204,6;

2.2 Планований прибуток, усього (тис. грн) - 147 920,4;

2.2.1 Плановий прибуток усього (тис. грн) - 49 905,7;

2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис. грн) - 80 628,5;

Довідково:

3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1 134 368,5».

Пунктом 1 Постанови № 2459 установлено АТ «Одесагаз»:

- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,84 грн за 1 м-3 на місяць (без урахування ПДВ);

- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком.

Пунктом 3 цієї ж Постанови визнати такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 24.12.2019 № 3036 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «ОДЕСАГАЗ» (зі змінами).

Постанова № 1174, згідно пункту 4, набирає чинності з 01.01.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП.

У Додатку до Постанова № 1174 визначено Структуру на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01.01.2021:

1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,84;

2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис. грн) - 1 210 388,8;

2.1 Повна планована собівартість, усього (тис. грн) - 991 640,9;

2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис. грн) - 391 650,9;

2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис. грн) - 351 183,2;

2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис. грн) - 40 467,4;

2.1.2 Витрати на оплату праці (тис. грн) - 362 553,6;

2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис. грн) - 53 701,7;

2.1.4 Інші витрати, усього (тис. грн) - 183 734,9;

2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис. грн) - 79 761,8;

2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис. грн) - 1 589,3;

2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис. грн) - 41 535,8;

2.1.4.4 витрати на встановлення індивідуальних лічильників газу населенню (тис. грн) - 5 743,1;

2.1.4.5 інші витрати (тис. грн) - 55 104,9;

2.2 Планований прибуток, усього (тис. грн) - 218 747,9;

2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис. грн) - 107 403,4;

2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис. грн) - 87 896,0;

Довідково:

3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1 449 145,4.

Отже, предметом дослідження у цій справі, з урахуванням внесених позивачем уточнень згідно із заявою від 17.06.2020, а також тих обставин, які виникли під час розгляду справи по суті, є правомірність бездіяльності відповідача щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу та щодо відновлення порушених прав позивача - зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» відповідний тариф з врахуванням компенсації витрат за попередні періоди, інфляційних витрат, 3 % річних до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення відповідачів, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, судом при вирішенні спору по суті враховується таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 8 Закону України від 20.04.2000 №1682-III «Про природні монополії» (далі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Частиною першою статті 12 Закону України від 21.06.2012 №5007-VI «Про ціни та ціноутворення» (далі - Закон №5007-VI) встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Частиною другою статті 12 Закону №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

За правилами частини першої статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі принципів самоокупності суб`єктів природних монополій.

Відповідно до частини шостої статті 4 Закону України від 09.04.2015 №329-VIII «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка, відповідно до норм Закону України від 22.09.2016 №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Відповідно до статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

До основних завдань Регулятора частиною третьою статті 3 Закону №1540-VIII зокрема віднесено: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Частиною першою статті 39 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII передбачено, що оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу.

Суд наголошує, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості для оператора газорозподільної системи відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача відшкодовувати його обґрунтовані витрати виробництва, сплачувати всі податки, обов`язкові платежі, бюджетні відрахування та розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Затверджуючи тариф на розподіл природного газу для позивача, НКРЕКП повинно було встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховував би всі матеріальні витрати у спірному випадку позивача.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості для оператора газорозподільної системи відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача відшкодовувати його обґрунтовані витрати виробництва, сплачувати всі податки, обов`язкові платежі, бюджетні відрахування та розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Затверджуючи тариф на розподіл природного газу для позивача, НКРЕКП повинно було встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховував би всі матеріальні витрати Товариства.

З врахуванням викладених нормативних положень, в їх сукупності, суд вважає, що необхідність формування відповідного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для АТ «Одесагаз».

На час виникнення спірних правовідносин порядок та процедура встановлення тарифів регламентувались, Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03 листопада 2016 року за № 1434/29564 (далі - Методика № 236), Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389 (далі - Тимчасова методика; у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду із цим позовом), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постанова НКРЕКП від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура №369).

Пунктом 2.5 Процедури №369 визначено, що суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Згідно пункту 4 розділу І Методики 236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів) (абзац 3); повна планована собівартість - економічно обґрунтовані плановані витрати, що включаються до планованої виробничої собівартості, плановані адміністративні витрати, плановані витрати на збут, плановані інші операційні витрати та плановані фінансові витрати, пов`язані з наданням послуг розподілу природного газу (абзац 15); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) (далі - структура тарифу) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку (абзац 17); тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу річної замовленої потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу (абзац 18); тарифна виручка - дохід, отриманий від надання послуг розподілу природного газу за установленим НКРЕКП тарифом (абзац 19).

Формула, за якою розраховується тариф на послуги розподілу природного газу за одиницю річної замовленої потужності затверджена розділом ІІ Методики 236.

Згідно розділу 4 Методики 236 при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, зокрема: фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу ІІІ Податкового кодексу України.

Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №826/6713/18.

Так, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.04.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.11.2019, у справі №640/18796/18 позов Публічного акціонерного товариства «Одесагаз», з урахуванням заяви № 21/17-05 від 21.01.2019 про зміну підстав позову до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» до економічно обґрунтованого; зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.04.2019 у справі №640/18796/18 набрало законної сили 23.07.2019.

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, факт встановлення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг для Акціонерного товариства «Одесагаз» економічно не обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу не потребує доказування.

Факт, понесення позивачем витрат (збитків) минулих періодів (2016-2019 років) зокрема підтверджено звітами про збитки від ліцензованого виду діяльності поданих позивачем до НКРЕКП та актами планової перевірки від 28.08.2017 № 144, від 21.08.2019 № 289 та Актом позапланової перевірки від 16.07.2019 № 241.

Відповідач у відзиві на уточнену позовну заяву вказує, що з 01.07.2020 у складі тарифу на послуги розподілу природного газу враховано:

-необхідність фінансування компенсацій недоотриманої тарифної виручки за 2015 - 2018 роки. Розрахунки здійснено виходячи зі звітних даних щодо фактичних річних обсягів надання послуг розподілу природного газу ліцензіата, а також даних перевірок дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ;

-фінансування компенсацій витрат, пов`язаних із різницею в цінах при закупівлі у 2015 - 2018 роках природного газу для виробничо-технологічних витрат, нормативних та питомих втрат розраховано, виходячи з даних про обсяги використання природного газу на ВТВ ліцензіата у відповідних роках та оптової ціни природного газу на нерегульованому сегменті оптового ринку природного газу України за результатами моніторингу за відповідні періоди;

- рішення суду, що набрало законної сили, а саме рішення у справі № 640/18796/18.

При цьому, відповідач зауважує, що з метою недопущення різкого зростання тарифів на послуги розподілу природного газу та забезпечення покриття усіх обґрунтованих витрат, відповідні компенсації, враховано рівними частинами протягом декількох періодів.

Отже суд вважає обґрунтованими доводи позивача про наявність бездіяльності відповідача щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу.

Підпункти 15, 16 пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 16.02.2017 №201, зобов`язують позивача надавати послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП; використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури №369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).

Тобто, позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватись за природний газ з інших джерел, ніж відповідна складова в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про те, що допущена Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг бездіяльність щодо затвердження (перегляд) обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу компенсації витрат за попередні періоди, інфляційних витрат, 3 % річних до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу.

Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.

Відтак, суд зазначає, що збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.

В контексті наведеного, суд зауважує, що на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Суд наголошує, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 у справі № 816/591/15-а, від 18.10.2018 у справі 818/1976/17, від 11.09.2018 по справі № 816/318/18.

Згідно наявного в матеріалах справи Висновку спеціаліста щодо дослідження економічної обґрунтованості тарифу на розподіл газу, встановленого НКРЕКП для AT «Одесагаз» за період 2016 - 1 півріччя 2019 та розрахунку збитків, нанесених ПАТ «Одесагаз» через встановлення економічно необґрунтованого тарифу за відповідний період за № 02/12-2019-КП, складений ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека» 02.12.2019 (т.2 а.с. 37-65), зокрема розрахунково встановлено:

- розрахунковий тариф на послуги розподілу на 2016 рік, поданий на затвердження НКРЕКП в червні 2016, в розмірі 458,51 грн за тис. куб. м (тарифна виручка 811 561 тис. грн, в т.ч. собівартість 772 915 тис. грн, прибуток 38 646 тис. грн, об`єм розподілу на рік 1 770 млн.м3);

- розрахунково рівень витрат по елементам тарифу, поданого на затвердження, при рівні розподілу природного газу складає 1 245,76 млн м3 (менший за затверджений на 2017), та економічно обґрунтований тариф на 2017 складає 1 178,69 грн за тис. м3;

- при рівні розподілу природного газу 975 млн куб. м, економічно обґрунтований тариф на 2018 розрахунково підтверджується тариф в розмірі 2 121,63 грн за тис.м3;

- розрахунково підтверджується, при рівні розподілу природного газу 967 640,86 тис. м3, економічно обґрунтований тариф на 2019 у розмірі 2 130,7 грн за тис. м3.

У Висновку резюмовано, що Розрахунково підтверджується сума збитків, понесених AT «Одесагаз» через заниження НКРЕКП тарифу на розподіл газу за період 2016 - 1 півріччя 2019 у загальній сумі 3 986 545 43632 грн., в тому числі:

- сума збитків (упущеної вигоди) - 3 081 497 540,00 грн;

- штраф 3 % - 77 220 627,07 грн;

- інфляційні - 273 157 712,06 грн;

- податок на прибуток (18%) - 554 669 557,20 грн.

Заперечуючи правильність наведених обрахунків, відповідач при цьому доказів на спростування наведених висновків спеціаліста повністю або у певній частині не надав.

У зв`язку з наведеним, понесення позивачем збитків, спричинених встановленням відповідачем у попередні періоди економічно необґрунтованих тарифів на розподіл природного газу визнається судом доведеним.

При цьому під час розгляду справи по суті судом було встановлено, а відповідачем не було доведено обставин неможливості включення сум компенсації недоотриманої тарифної виручки та витрат, яких зазнав позивач, а матеріали справи не містять доказів того, що відповідач включив ці суми до структури тарифу позивача, то належним способом захисту прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду із позовом у цій справі буде визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язання його встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу спірні суми компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки.

Аналогічний підхід щодо права позивачів та обов`язку НКРЕКП включити до структури тарифу витрати (збитки), яких зазнало підприємство, неодноразово був використаний також і Верховним Судом у постановах від 13.06.2018 по справі №815/6768/15, від 11.07.2019 по справі № 826/8168/17, від 14.11.2019 по справі № 640/18796/18, від 21.11.2019 по справі № 826/9826/18, від 31.03.2020 по справі №13735/18, від 22.06.2020 по справі № 812/1716/17, від 12.11.2020 по справі №640/2694/19 та ін.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні цього спору немає.

З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» відповідний тариф з врахуванням компенсації витрат за попередні періоди не є втручанням суду у дискреційні повноваження НКРЕКП, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.

Одночасно, з урахуванням того, що згідно розділу 4 Методики 236 при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, зокрема: фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, суд не має правових підстав для задоволення позову в частині стягнення з Державного бюджету України через Держказначейство на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 грн майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, з яких: збитки понесені АТ «Одесагаз» через заниження тарифу на розподіл газу складають 3 208 305 593,56 грн, 3% річних в розмірі 77 220 627,07 грн, 273 157 712,06 гривень інфляційних витрат.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправна бездіяльність НКРЕКП, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість не проведення не встановлення для позивача економічно обґрунтованого тарифу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Акціонерного товариства «Одесагаз» задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не встановлення для Акціонерного товариства «Одесагаз» обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу.

3. Зобов`язати до Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19; код ЄДРПОУ 39369133) встановити для Акціонерного товариства «Одесагаз» (65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1; код ЄДРПОУ 03351208) економічно обґрунтований тариф, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню у попередні періоди (2016 рік - 1 півріччя 2019 року) у загальній сумі 3 431 875 879,13 грн, з них:

- 3 081 497 540,00 грн - сума недоотриманого прибутку (упущеної вигоди);

- 273 157 712,06 грн - інфляційні витрати;

- 77 220 627,07 грн - 3% річних.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Одесагаз» (65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1; код ЄДРПОУ 03351208) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19; код ЄДРПОУ 39369133) судовий збір в сумі 3842,00 грн (три тисячі вісімсот сорок дві гривні 00 коп.).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з моменту складення повного тексту.

Суддя: Н.А. Добрівська