Рішення № 100467395, 20.10.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3467/21

20 жовтня 2021 рокум. Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, Бережанської міської ради про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Бережанської міської ради, Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, у якій позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення VIII сесії (ІІ засідання) Бережанської міської ради VІІІ скликання від 07 травня 2021 року «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 »;

- визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови Бережанської міської ради від 19 травня 2021 року №241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористанні відпустки»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради з 26 травня 2021 року;

- стягнути з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 травня 2021 року з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішенням Бережанської міської ради Тернопільської області, яке було прийнято на другому засіданні восьмої сесії Бережанської міської ради VIII скликання від 07 травня 2021 року № 219, достроково припинено повноваження позивача - першого заступника міського голови ОСОБА_1 ..

Вказане рішення прийнято відповідачем з врахуванням депутатського запиту Ганич І.М. та з врахуванням неналежного виконання функціональних обов`язків позивачем, які свідчать про порушенням Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування.

Позивач вказує, що порушенням Присяги посадовою особою органу місцевого самоврядування є скоєння такою особою проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання такою особою своїх обов`язків. Звільнення особи за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності, яка підлягає застосуванню за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять, та не може бути обґрунтовано лише загальними фразами. Передумовою звільнення посадової особи органу місцевого самоврядування за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Однак, згідно із отриманою відповідальністю не було підстав для проведення службового розслідування стосовно позивача.

Водночас, позивач зазначає, що Бережанська міська рада повідомила, що автор проекту рішення, - депутат міської ради Ігор Ганич , не надав документального підтвердження неналежного виконання позивачем функціональних обов`язків та порушення Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування, копію проекту рішення подано перед самим початком сесії, - без відповідного візування, що не відповідає вимогам пунктів 6 і 7 статті 25 Регламенту Бережанської міської ради. Окрім цього, позивач вказав, що протягом періоду з 23.04.2021 по 07.05.2021 проект рішення сесії міської ради на розгляд постійної комісії міської ради з питань економіки, промисловості, транспорту, зв`язку, контролю за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму, місцевого самоврядування, законності, правопорядку, регламенту, депутатської діяльності та етики не виносився.

Ухвалою від 22.06.2021 суд залишав позовну заяву без руху, встановивши строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

Позивачем усунено недоліки позовної заяви, з огляду на що, суд ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 02.07.2021 відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на справі на 28.07.2021.

05.07.2021 позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просить суд винести ухвалу про забезпечення позову шляхом зобов`язання Бережанську міську раду Тернопільської міської області залишити вакантною посаду першого заступника міського голови до набрання законної сили рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду у справі №500/3467/21.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову ОСОБА_1 до Бережанської міської ради, Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, про визнання незаконними та скасування рішення, розпорядження та поновлення на посаді, - відмовлено.

У встановлений судом строк, відповідачі - Бережанська міська рада та Бережанський міський голова, відзиву на позовну заяву не подали, водночас звернулись до суду із листом, в якому вказали, що у вирішенні даної справи по суті покладаються на думку суду та просять дану справу слухати без участі їх представника (арк. справи 86).

26.07.2021, на адресу суду надійшла заява позивача про збільшення позовних вимог з додатками (арк. справи 87-93).

В підготовчому засіданні від 28.07.2021, суд прийняв до розгляду заяву про збільшення позовних вимог та оголосив перерву до 12.08.2021 з метою надання представнику позивача часу для представлення додаткових доказів у справі.

Підготовче засідання, призначене на 12.08.2021, не відбулось з підстав перебування головуючої судді у справі в основній щорічній відпустці, про що складено відповідну довідку (арк. справи 102), з огляду на що, ухвалою від 30.08.2021 суд призначив підготовче засідання у справі на 08.09.2021.

В підготовному засіданні 08.09.2021, суд оголосив перерву до 22.09.2021 та надав сторонам час для вирішення спору шляхом примирення.

15.09.2021, на адресу суду від відповідачів - надійшло письмове клопотання, у якому вони просять слухати дану судову справу без їх участі та при вирішенні даної справи - покладаються на думку суду (арк. справи 160).

Ухвалою від 22.09.2021 суд, з урахуванням думки позивача та його представника, закінчив підготовче засідання у справі та призначив її до судового розгляду на 05.10.2021.

05.10.2021, через відділ документального забезпечення суду, від представника позивача надійшла заява, у якій вона просить розгляд даної справи здійснювати в порядку письмового провадження, без участі позивача та її представника (арк. справи 107).

У судове засідання, призначене на 05.10.2021, сторони та їх представники не прибули, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За правилами частини третьої статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, суд ухвалою від 05.10.2021 перейшов до розгляду даної адміністративної справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Як слідує з матеріалів судової справи, Рішенням Бережанської міської ради Тернопільської області від 02 грудня 2020 року № 14 «Про затвердження на посадах» позивача - ОСОБА_1 , затверджено на посаду першого заступника міського голови (арк. справи 13).

Позивач приступила до виконання повноважень першого заступника міського голови Бережанської міської ради з 10 грудня 2020 року, з посадовим окладом згідно із штатним розписом, у відповідності до розпорядження міського голови від 09 грудня 2020 року № 29-рк «Про виконання ОСОБА_1 повноважень першого заступника міського голови» (арк. справи 17).

23 квітня 2021 року депутатом Бережанської міської ради Ганичем Ігорем Мироновичем подано депутатський запит у якому Ганич І.М. повідомив про неналежне виконання своїх посадових обов`язків секретарем ради, заступниками міського голови та керуючим справами (секретарем) міської ради, серед яких вказав систематичне порушення Регламенту сесії міської ради; відсутність стратегії розвитку Бережанської міської територіальної громади в цілому та старостинських округів; відсутність напрацювань щодо методів збільшення дохідної частини бюджету громади; не забезпечення своєчасного реагування на скарги та звернення громадян; відсутність механізму співпраці Бережанської міської ради з іншими органами місцевого самоврядування, органами виконавчої влади; повна відсутність співпраці з підприємствами та підприємцями, які в сьогоднішніх реаліях не розглядають територію Бережанської міської територіальної громади, як інвестиційно-привабливу; відсутність стратегії поводження з твердими побутовими відходами в межах громади; повна бездіяльність в умовах надзвичайної ситуації пов`язаної із активним поширенням коронавірусу на території Бережанської міської територіальної громади; задоволення в першу чергу власних потреб всупереч інтересам громади що виразилося в отримання керівним апаратом управління міської ради значних розмірів премій за вагомі досягнення в праці, хоча ані депутати, ані жителі громади не можуть з 25.11.2020 їх побачити. Враховуючи наведене Ганич І.М. у зверненні просив депутатів Бережанської міської ради включити до порядку денного пленарного засідання сесії міської ради 23 квітня 2021 року питання про дострокове припинення повноважень, зокрема, першого заступника міського голови ОСОБА_1 (арк. справи 45-47).

07 травня 2021 року в порядок денний другого засідання восьмої сесії Бережанської міської ради за рішенням ради включено проект рішення «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 » (арк. справи 140-145).

07 травня 2021 року Бережанською міською радою прийнято рішення № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 ». Рішення прийнято у зв`язку із врахуванням фактів неналежного виконання позивачем функціональних обов`язків, що є порушенням Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування (арк. справи 19).

Розпорядженням міського голови від 19 травня 2021 року № 241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористані відпустки», у відповідності до рішення міської ради від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 », - достроково припинено повноваження позивача з 25 травня 2021 року (арк. справи 20).

Не погоджуючись із такими рішеннями відповідачів, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша, шоста статті 43 Конституції України).

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування наведені в Законі України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року №2493-II (далі - Закон №2493-II).

Статтею 1 Закону №2493-ІІ визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до статті 2 Закону №2493-ІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (стаття 4 Закону №2493-II).

Статтею 8 Закону №2493-ІІ передбачено, що основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

Відповідні обов`язки посадової особи органу місцевого самоврядування узгоджуються з текстом Присяги, яку, згідно вимог статті 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», складають особи, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону).

Підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування, а отже і підстави за яких достроково можуть бути припинені повноваження секретаря міського ради, як посадової особи місцевого самоврядування, визначені в статті 20 Закону № 2493-III, якою передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі:

- порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;

- порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);

- виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);

- досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Отже, порушення Присяги посадовою особою місцевого самоврядування - є окремою та самостійною підставою припинення публічної служби.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки посадової особи органу місцевого самоврядування закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, посадова особа органу місцевого самоврядування покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим, як порушення Присяги слід розуміти скоєння посадовою особою органу місцевого самоврядування проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Крім того, текст Присяги написаний чітко і зрозуміло, а її зміст за своєю суттю не може містити конкретні посилання на певні закони та їх норми, порушення яких могло б свідчити про порушення Присяги посадовою особою органу місцевого самоврядування при виконанні своїх службових обов`язків. Вона має на меті в загальному порядку публічно зобов`язати публічну особу у своїй повсякденній діяльності керуватися виключно Конституцією та законами України, які, у свою чергу, уже мають більш конкретний зміст та зобов`язують таку особу дотримуватися певних правил, встановлених ними, або утримуватися від певних дій, які ними заборонені.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

За такого правового регулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Разом з тим, на виконання покладеного на суб`єкт владних повноважень частиною другою статті 77 КАС України обов`язку доказування правомірності прийнятого ним рішення, зокрема, про звільнення особи за конкретною підставою, - має бути доведено обґрунтованість висновків про факт порушення службовцем саме прийнятої Присяги посадової особи місцевого самоврядування, а не порушення службової дисципліни, позаяк не будь-яке порушення посадовою особою органу місцевого самоврядування етичних, правових та службово-дисциплінарних норм поведінки утворює факт порушення Присяги.

Суд констатує, що звільнення за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування може мати місце лише тоді, коли така посадова особа скоїла проступок проти інтересів служби та який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього, як до «носія влади», що, як наслідок, призводить до приниження органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Посадовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення прийнятої ним Присяги, за умов якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №452/1661/16-а, від 05.06.2019 у справі №826/13803/16, від 19.12.2019 у справі №1340/5975/18.

Частиною першою статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок № 950).

Пунктами 7, 8, 9, 10 вказаного Порядку № 950 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: 1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; 2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування; 3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; 4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; 5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.

За результатами службового розслідування члени комісії складають акт.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Акт службового розслідування на вимогу особи, стосовно якої проведено службове розслідування, повинен розглядатися в її присутності.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.

За результатами розгляду акта службового розслідування керівник органу приймає у десятиденний строк з дати його надходження відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.

За результатами службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може бути притягнута до відповідальності згідно із законодавством.

З аналізу наведених норм законодавства слідує, що прийняттю рішення про припинення публічної служби на підставі частини першої статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», має передувати службове розслідування, у висновку якого повноважна комісія з проведення службового розслідування повинна обґрунтовано встановити обставини вчиненого проступку з покликанням на докази, які їх підтверджують.

Верховний Суд в постанові від 02 червня 2020 року у справі №766/6695/16-а зробив висновок, що передумовою звільнення посадової особи органу місцевого самоврядування за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

Зважаючи на обставини даної справи, суд дійшов до переконання, що застосований щодо позивача вид відповідальності, ставив перед відповідачем обов`язок вжиті усі передбачені чинним законодавством заходи для з`ясування обставин порушення ОСОБА_1 . Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування.

Разом з тим, в ході розгляду справи судом не здобуто, а відповідачем не наведено конкретних дій (бездіяльності), вчинених (допущеної) позивачем, які б свідчили про скоєння ним проступку (вчинку) проти інтересів служби, що суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання позивачем своїх обов`язків, що свідчить про не доведеність факту порушення позивачем Присяги, регламентованої статтею 11 Закону № 2493-III.

Суд наголошує, що при звільненні позивача службове розслідування, проведення якого регламентовано Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950, не призначалося і не проводилося, що підтверджується листом Бережанської міської ради від 21 травня 2021 року № 1499/03-12, зі змісту якого слідує, що при звільненні позивача за порушення Присяги, - службове розслідування не проводилося у зв`язку із відсутністю підстав, оскільки викладені в депутатському запиті депутата Бережанської міської ради Ганича І.М. від 23.04.2021 року дані щодо неналежного виконання, зокрема, першим заступником міського голови ОСОБА_1 функціональних обов`язків та порушення Присяги, не були підтверджені будь-якими фактичними даними, документами, тощо, не містили інформації, яка могла б бути однією із підстав проведення службового розслідування, що передбачена пунктом 1 Порядку № 950 (арк. справи 41-42).

Зазначені обставини також підтверджуються долученим до матеріалів справи відеозаписом засідання сесії міської ради, зокрема, поясненнями міського голови на сесії Бережанської міської ради (арк. справи 49).

Окрім цього, з дослідженого в ході судового розгляду листа Бережанської міської ради від 21 травня 2021 року № 1498/03-12 (арк. справи 38) автор проекту рішення, депутат міської ради Ігор Ганич , не надав документального підтвердження неналежного виконання позивачем функціональних обов`язків та порушення Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування (пункт 4).

Крім того, відповідно до підпункту 5 пункту 25 Регламенту Бережанської міської ради VIII скликання, затвердженого рішенням від 02 грудня 2020 року № 9 до проекту рішення секретарем ради додаються, при необхідності, висновки відповідних комісій.

Згідно із підпункту 6 пункту 25 Регламенту проект рішення повинен мати погоджувальні підписи (візи) секретаря, голів постійних комісій, автора проекту, юридичного відділу.

Підпунктом 7 пункту 25 Регламенту, серед іншого, передбачено, що візування проекту рішення є обов`язковим. При наявності зауважень до проекту рішення вони викладаються окремо, або ж у тексті проекту рішення. У випадку, коли автором проекту рішення є депутат, то отримання погоджувальних підписів здійснюється секретарем ради (арк. справи 109-134).

З врахуванням зазначеного, суд приймає до уваги пояснення позивача про те, що проект рішення про припинення її повноважень, в порушення встановлених вимог Регламенту Бережанської міської ради VIII скликання - не завізований.

При розгляді справи суд додатково враховує лист Бережанської міської ради від 21 травня 1500/03-12, яким представника позивача повідомлено, що в період з 23.04.2021 по 07.05.2021 проект рішення сесії міської ради про звільнення ОСОБА_1 на розгляд постійної комісії міської ради з питань економіки, промисловості, транспорту, зв`язку, контролю за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму, місцевого самоврядування, законності, правопорядку, регламенту, депутатської діяльності та етики, - не вносився.

Верховний Суд в постанові від 29.12.2020 у справі № 0940/2206/18 сформував правову позицію, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 » - є протиправним та підлягає скасуванню.

Зважаючи на те, що оскаржуване рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 » визнано судом протиправним, то воно не може породжувати й будь-яких правомірних наслідків, зокрема, його реалізація не може визнаватися законною, а тому розпорядження міського голови Бережанської міської ради від 19 травня 2021 року №241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористанні відпустки», не може вважатися законним, у зв`язку з чим також підлягає скасуванню, з поновленням позивача на посаді, з якої вона була звільненою.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100).

Згідно з підпунктом 3 пункту 1 розділу І Порядку №100, він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого, третього-четвертого, шостого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

З врахуванням листа Міністерства соціальної політики від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 27241,26 грн без утримання податків і зборів.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

За правилами підпункту «в» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16.

Велика Палата Верховного Суду, у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16, не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. Окрім цього, зазначена правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №825/3399/14.

Суд окремо зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Відповідно до довідки Бережанської міської ради від 21 липня 2021 року № 2137/03-12 середньоденна заробітна плата позивача становить 1238,2392грн, середньомісячна - 27241,26 грн (арк. справи 92).

Таким чином за період з 26 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року вимушений прогул позивача становить 104 дні.

Отже, на користь позивача належить стягнути 128776,88 грн, з яких відповідач утримає загальнообов`язкові податки та збори.

За наведених обставин, суд дійшов переконання про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, - підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, Бережанської міської ради, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Бережанської міського голови від 19 травня 2021 року № 241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористані відпустки».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради Тернопільської області з 26 травня 2021 року.

Стягнути з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року в сумі 128776 (сто двадцять вісім тисяч сімсот сімдесят шість) гривень 88 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради Тернопільської області з 26 травня 2021 року та стягнення з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 20 жовтня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 );

відповідач: - Бережанський міський голова Бортник Ростислав Богданович (місце проживання: АДРЕСА_2 ;

- Бережанська міська рада (місце проживання: вул. Банкова, 3, м. Бережани, Тернопільська область, 47501, код ЄДРПОУ: 04058491.

Головуючий суддя Мірінович У.А.