Рішення № 100462992, 20.10.2021, Попільнянський районний суд Житомирської області

Справа № 288/794/21

Провадження № 2/288/211/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року. смт.Попільня

Попільнянський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді - Рудник М. І.,

за участю секретаря судових засідань - Колодяжної Н.В.,

представника позивача - Слівінського В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Попільня Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі - Відповідач), третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (далі - Третя особа) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання в якому вказує, що 04 травня 2021 року на адресу його місця роботи надійшов лист приватного виконавця Малкової М.В. з постановою про відкриття виконавчого провадження № 63922228 від 20 квітня 2021 року.

Згідно даної постанови, з Позивача стягується заборгованість на користь Відповідача в розмірі 49068.14 гривень на підставі виконавчого напису № 93650, виданого 20 листопада 2020 року Третьою особою. Також, приватним виконавцем на адресу місця роботи Відповідача направлено постанову про стягнення з боржника основної винагороди від 20 квітня 2021 року та постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 20 квітня 2021 року.

Позивач зазначає, що будь-якої заборгованості перед Відповідачем не має, а надані Відповідачем документи, на підставі яких Третьою особою було вчинено спірний виконавчий напис № 93650 від 20 листопада 2020 року не були достатніми для підтвердження безспірності його заборгованості перед Відповідачем на день вчинення напису.

Як свідчать надані Відповідачем документи, повідомлення про відступлення прав вимоги за договором, не було адресовано Позивачу за місцем його реєстрації, а надані Відповідачем документи не містять доказів того, що Позивачем отримувалась будь-яка претензія або надсилалася вимога, таким чином відсутні підтвердження, що Позивач повідомлений про наявність до нього письмової вимоги про усунення порушень, а тому у Позивача не виникло обов`язку щодо виконання претензії Відповідача, в зв`язку з чим вчинення виконавчого напису за заявою Відповідача не ґрунтувалося на вимогах закону.

До виконавчого напису, на підтвердження безспірності заборгованості, Відповідачем був наданий Третій особі документ, який не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленим у відповідному порядку, а тому він не може вважатися обов`язковим документом - випискою з розрахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

На підставі вищевикладеного, Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93650, виданий 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 49068.14 гривень та стягнути понесені судові витрати.

Представник Позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив його задоволити.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

28 серпня 2021 року надав до суду відзив на позов в якому вказав, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки Позивач у своєму позові не зазначив жодної обставини, яка б свідчила про протилежне, а тому просить відмовити в задоволенні позову. /а.с.110-115, 134-139/

Третя особа в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Суд, вислухавши представника Позивача, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

У відповідності до статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

20 квітня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною було направлено на адресу ПСП «Кам`янка» для відома та виконання постанову від 20 квітня 2021 року, винесену при примусовому виконанні виконавчого напису № 93650 від 20 листопада 2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 /а.с.13, 28/

Відповідно до постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника серії ВП № 63922 від 20 квітня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною при примусовому виконанні виконавчого напису № 93650, виданого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 49068.14 гривень - постановлено звернути стягнення на доходи боржника - ОСОБА_1 , який отримує дохід від приватного сільськогосподарського підприємства «Кам`янка». Здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків відрахування із заробітної плати. Суму боргу перерахувати на користь стягувача у розмірі - 49068.14 гривень та перерахувати основну винагороду приватного виконавця у розмірі 4906.81 гривень. /а.с.14, 29/

В порядку розгляду даної справи судом було витребувано у Відповідача документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис до яких додано Кредитний договір № 500458991 від 13 лютого 2014 року, укладений між публічним акціонерним товариством «Альфа - Банк» (Банк) та ОСОБА_1 (Позичальник) за умовами якого Банк надав Позичальнику кредит для власних потреб в розмірі - 19920.57 гривень, процентна ставка за кредитом - 14.99 %, дата остаточного повернення кредиту - 14 лютого 2017 року. /а.с.53/

Крім того, вказані матеріали містять: - Договір факторингу № 4-АБ/КІ від 14 листопада 2016 року, укладений між публічним акціонерним товариством «Альфа - Банк» та товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи». /а.с.54/; - Договір факторингу № 2019-1КІ/ВЕСТА від 26 грудня 2018 року, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ВЕСТА». /а.с.55-65/; - Договір відступлення прав вимоги № 16-01/19/1 від 16 січня 2019 року, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ВЕСТА» та товариством з обмежено відповідальністю «Вердикт Капітал». /а.с.66-75/.

В наданому Додатку 1-1 до Договору відступлення прав вимоги № 16-01/19/1 від 16 січня 2019 року під № 49789 зазначено, що до ТОВ «Вердикт Капітал» перейшло право вимоги за кредитним договором № 500458991 укладеним з ОСОБА_1 та на дату укладення договору: - сума за основною заборгованістю - 19920.57 гривень; сума заборгованості (проценти та комісія за кредитом) - 7853.25 гривень; - пеня/штраф/неустойка - 2200.00 гривень; - загальна сума заборгованості - 27773.82 гривень. /а.с.76-78/

Представником Позивача було витребувано у приватного виконавця документи на підставі яких було відкрито виконавче провадження № 63922228 та приватним виконавцем було надано: - анкету - заяву на отримання кредиту ОСОБА_1 ; - кредитний договір № 500458991 від 13 лютого 2014 року, укладений між публічним акціонерним товариством «Альфа - Банк» та ОСОБА_1 ; - графік платежів та розрахунок сукупної вартості споживчого кредиту та реальної процентної ставки, з урахуванням вартості всіх супутніх послуг до Кредитного договору № 500458991 від 13 лютого 2014 року. /а.с.165-168/

Приватним виконавцем надано також виписку з особового рахунку за Кредитним договором № 500458991, згідно якої заборгованість ОСОБА_1 перед товариством з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» станом на 11 листопада 2020 року складає 48418.14 гривень, а саме: - прострочене тіло - 19920.57 гривень; - прострочені відсотки - 7853.25 гривень; - відсотки - 16581.73 гривень; - комісія - 1862.59 гривень; - пеня - 2200.00 гривень. /а.с.169/

Як вбачається з виконавчого напису від 20 листопада 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 93650, вчиненого ОСОБА_2 , приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу про звернення стягнення з ОСОБА_1 , який є Боржником за Кредитним договором № 500458991 від 13 лютого 2014 року, укладеним з акціонерним товариством «Альфа - Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 2019-1КІ/ВЕСТА від 26 грудня 2018 року є товариство з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за Кредитним договором 16-01/19/1 від 16 січня 2019 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт - Капітал». Строк платежу за Кредитним договором № 500458991 від 13 лютого 2014 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16 січня 2019 року по 11 листопада 2020 року, сума заборгованості складає 48418.14 гривень. /а.с.170/

Статтею 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Позивач звернувся до суду з позовом в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про стягнення з нього на користь Відповідача заборгованості за договором про надання споживчого кредиту з тих підстав, що надані Відповідачем документи, на підставі яких Третьою особою було вчинено виконавчий напис не були достатніми для підтвердження безспірності його заборгованості перед Відповідачем на день вчинення напису, так як він заборгованості перед Відповідачем не має.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (далі - Закон) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону), якими зокрема є - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону врегульовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

З огляду на вищевикладене, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

В роз`ясненнях, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014року № 2, у 10 пункті роз`яснень зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно пунктів 3.2, 3.5 Глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Згідно пункту 2 Переліку № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Позивач категорично заперечує наявність у нього будь-якої заборгованості перед ТОВ «Вердикт Капітал» та стверджує, що жодних правовідносин із зазначеною юридичною особою у нього не було і про існування заборгованості довідався вперше. Зазначає, що у виконавчому написі не зазначено коли настав строк платежу за кредитним договором, також відсутній будь-який розрахунок заборгованості, що взагалі унеможливлює вчинення виконавчого напису.

Крім того, в постанові про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника зазначено, що розмір заборгованості Позивача становить - 49068.14 гривень /а.с.14-15/, в той час як з в наданому Відповідачем Додатку 1-1 вказано розмір заборгованості Позивача при укладенні договору відступлення прав вимоги в розмірі - 29973.82 гривень. /а.с.77/

Зважаючи на те, що Позивач заперечує наявність у нього заборгованості саме в такому розмірі, в якому звернено стягнення у виконавчому написі нотаріуса, матеріали справи беззаперечно не свідчать про її безспірність, а доказів протилежного суду не надано, а сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості Позивача, а тому суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідачем було надано виписку з особового рахунка за Кредитним договором № 500458991 /а.с.169/, в якій зазначено загальну суму заборгованості та її розрахунок за період з 16 січня 2019 року по 11 листопада 2020 року.

Разом з тим, у даній Виписці відсутня інформація, яка б надала можливість встановити та перевірити факт перерахування кредитних коштів на відповідний рахунок, рух коштів по рахунку та користування ними, нарахування заборгованості, здійснення позичальником платежів на погашення заборгованості по кредиту, відсоткам та комісії та відповідний залишок заборгованості за кредитом, строки погашення заборгованості з відміткою про її непогашення, що є обов`язковою умовою для одержання виконавчого напису за кредитними договорами.

Таким чином, зазначена Виписка несе лише інформаційний характер та не може вважатися засвідченою випискою з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, відповідно до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису так як Відповідачем не було подано повний перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та наявність прострочення виконання зобов`язання в частині встановлення заборгованості за тілом кредиту, в зв`язку з чим при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус належним чином не переконався у безспірності розміру сум боргу, не встановив, в якому розмірі виникла заборгованість як по тілу кредиту так і по відсоткам, чим припустився порушень вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Крім того, вищезазначений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172 та з моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою зазначений Перелік був доповнений новим розділом - «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14 про визнання нечинним і скасування пункту 1 та пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 визнано незаконним та нечинним, зокрема розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено 20 листопада 2020 року, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14.

Укладений 13 лютого 2014 року між публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк» та ОСОБА_1 Кредитний договір № 500458991, який був підставою для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, не посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, що узгоджується з висновком викладеним в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19).

Судом було витребувано у Третьої особи документи, які були надані Відповідачем для вчинення виконавчого напису, проте 20 серпня 2021 року від нього надійшли повідомлення про те, що його свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю анульовано, а витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі було проведено обшук та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву. /а.с.119/

За таких підстав, суду не можливо встановити документи, на підставі яких був виданий виконавчий напис та чи при вчиненні напису нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), щоб свідчили про безспірність заборгованості.

Відсутні також документи на підтвердження того, що до заяви про вчинення виконавчого напису Відповідач надав нотаріусу виписку з особового рахунка в якій зазначена інформація, яка б надала можливість встановити та перевірити факт перерахування кредитних коштів на відповідний рахунок, рух коштів по рахунку та користування ними, нарахування заборгованості, здійснення позичальником платежів на погашення заборгованості по кредиту, відсоткам та комісії та відповідний залишок заборгованості за кредитом, строки погашення заборгованості з відміткою про її непогашення, що є обов`язковою умовою для одержання виконавчого напису за кредитними договорами.

Окремо суд зазначає, що в матеріалах справи та доданих під час розгляду доказах, відсутні відомості того, що Відповідачем біло направлено, а Позивачем отримано лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості вчасно бути проінформованим про наявність заборгованості та можливості оспорити вимоги ТОВ «Вердикт Капітал» або ж виконати їх, що також не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Наведені вище обставини в їх системному зв`язку вказують на те, що Відповідач, звертаються до Третьої особи з заявою на вчинення виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 не надав належних доказів безспірності заборгованості, а нотаріус при вчиненні виконавчого напису, не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом в зв`язку з чим було недотримано умови та процедуру вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, а Відповідач належних підтверджень, які б спростовували доводи Позивач не надав.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.

Позивач при зверненні до суду також просить стягнути з Відповідача понесені ним витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Пунктом 1, 2 частини другої статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. (частина третя статті 137 ЦПК України) Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 8 статті 141 ЦПК України).

До матеріалів справи додано Договір № 29 про надання правової допомоги від 04 травня 2021року /а.с.8/, укладений між адвокатським бюро «Віктора Слівінського» та ОСОБА_1 .

06 серпня 2021 року адвокат Слівінський В.О. надав розрахунок гонорару по договору про надання правової допомоги від 04 травня 2021 року № 29, в якому визначено обсяг та вид наданої правничої допомоги: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснення і коментарів: витрачений час - 4 години, ціна за годину - 350 гривень, вартість - 1400.00 гривень; 2. Надання роз`яснень та консультацій Клієнту: витрачений час - 1 година, ціна за годину - 600 гривень, вартість - 600.00 гривень; 3. Підготовка позовної заяви: витрачений час - 4 години, ціна за годину - 500 гривень, вартість - 2000.00 гривень; 4. Представлення інтересів клієнта в якості представника позивача в суді: витрачений час - 2 години, ціна за годину - 1000 гривень, вартість - 2000.00 гривень, всього - 11 годин на суму 6000.00 гривень. /а.с.98/

В Акті № 1 про надання і прийняття правничої допомоги від 05 серпня 2021 року зазначено, що згідно договору про надання правової допомоги від 04 травня 2021 року № 29 - Адвокат надав Клієнту, а Клієнт за період з 04 травня 2021 року по 05 серпня 2021 року прийняв таку правничу допомогу: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснення і коментарів: витрачений час - 4 години, ціна за годину - 350 гривень, вартість - 1400.00 гривень; 2. Надання роз`яснень та консультацій Клієнту: витрачений час - 1 година, ціна за годину - 600 гривень, вартість - 600.00 гривень; 3. Підготовка позовної заяви: витрачений час - 4 години, ціна за годину - 500 гривень, вартість - 2000.00 гривень, всього - 9 годин на суму 4000.00 гривень. Сторони домовились, що вартість робіт (послуг) за період з 04 травня 2021 року по 05 серпня 2021 року становить 4000.00 гривень, які Клієнт отримав і оплатив. /а.с.99/

Згідно меморіального ордеру № @2PL644187 від 07 травня 2021 року, сплачено ОСОБА_1 кошти адвокатському бюро «Віктора Слівінського» в розмірі 6000.00 гривень в рахунок оплати за договором № 29 про надання правової допомоги від 04 травня 2021 року /а.с.100/, які на підставі пункту 1 частини другої статті 133 ЦПК України, відносяться до витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідач подав до суду клопотання про зменшення витрат на правову допомогу /а.с.116-118/ в якому вказав, що до позовної заяви не подано належних та допустимих документів, які б підтверджували укладення договору правової допомоги, оплату правничої допомоги, в тому числі документів, які б підтверджували перерахунок коштів адвокату та просив відмовити Позивачу у стягненні витрат на правову допомогу.

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні у справі «East/West Alliance Limited» v. Ukraine» («Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України) від 23 січня 2014 року в § 268 зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим, вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Частиною четвертою, п`ятою статті 137 ЦПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

В постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 визначено, що суд має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Відповідач скористався своїм правом заявити клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу та вказав, що розмір гонорару є завищеним.

Щодо співмірності витрат на правову допомогу, суд враховує позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 01 вересня 2020 року в справі № 640/6209/19, відповідно до якої розмір відшкодування судових витрат повинен бути співрозмірним із ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову, а тому враховуючи критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката та конкретні обставини справи, зокрема ціну позову, тривалість судових засідань, час витрачений адвокатом на участь в судових засіданнях і заявлених ним клопотань, складність справи, ціну позову та враховуючи заявлене Відповідачем клопотання про зменшення витрат, суд з огляду на розумну необхідність судових витрат, обмежує їх розмір з 6000.00 гривень до 3000.00 гривень.

Таким чином, позов в частині заявлених вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до статті частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при поданні до суду позовної заяви сплачено судовий збір в розмірі 908.00 гривень /а.с.1/ та сплачено 454.00 гривень судового збору за подання заяви про забезпечення позову /а.с.18/, яка була задоволена судом, вказані витрати в сумі - 1362.00 гривень підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача.

Керуючись Законом України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5; статтями 4, 5, 12, 13, 19, 23, 28, 48, 76, 78, 81, 89, 133, 137, 141, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 93650, виданий 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 49068.14 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (код ЄДРПОУ: 36799749, місто Київ, вулиця Кудрявський узвіз,5-Б) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ) витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 3000.00 гривень та сплачений судовий збір в розмірі 1362.00 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Суддя Попільнянського

районного суду М. І. Рудник