Рішення № 100402311, 18.10.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4147/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Сагуна А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства “Теплоенергетик” Кропивницької міської ради” до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Директор Комунального підприємства “Теплоенергетик” Кропивницької міської ради” КП “Теплоенергетик” КМР” звернувся до суду із позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби України в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-21-003749-a від 08.07.2021.

Представник позивача вимоги мотивував тим, що позивачем при проведені закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси.

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач вказав, що під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та позивачем в порушення частини 5 статті 8 Закону Замовник протягом трьох роботах днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень та документів не надано запитувані документи через електронну систему закупівель ( а.с. 59-68).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд дійшов наступних висновків.

21.04.2021 у електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: Поточний ремонт конденсаційної турбіни АТ - 6 НЗЛ ст.№4 Кропивницької ТЕЦ з виготовленням робочого проекту.

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем визначено ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ», з яким укладено, договір підряду від 31.05.2021 № 44.

Відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 14.06.2021 № 311 розпочато моніторинг по процедурі відкриті торги на закупівлю «Поточний ремонт конденсаційної турбіни АТ — 6 НЗЛ ст.№ 4 Кропивницької ТЕЦ з виготовленням робочого проекту» (код за ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи) очікуваною вартістю 3 200 000,00 грн. ( а.с.75-77).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-003749-a №83 від 07 липня 2021 року відповідачем встановлено порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” ( а.с.78-83).

Так, за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 6 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону; за результатом моніторингу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій установлено порушених вимог пункту 1, частини 1 статті 31 Закону; за результатом моніторингу питання відповідності умов договору умовам, тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимоги частини 4 статті 41 Закону. В порушення частини 5 статті 8 Закону Замовником протягом трьох роботах днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень та документів не надано запитувані документи через електронну систему закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог частини 5 статті 8, пункту 9, пункту 10 частини 1 статті 10, частини 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов`язань а Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі по тексту - Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-003749-a №83 від 07 липня 2021 року має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог частини 6 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, суд керується такими мотивами.

Так, згідно частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, ті завантаження необхідних документів (у вигляді файлів) з:

інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (ч.5 розділу ІІІ тендерної документації).

Згідно частини 5 розділу III тендерної документації визначено, що «Відповідно до ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених ч. 1 ст. 17 Закону або може прийняті, рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону №922-VIII, встановлений у Додатку 1 до тендерної документації.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику (за адресою замовника або через електронну систему закупівель) документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону згідно Додатку 1.».

Так, відповідачем за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у Додатку 1 (1/2) до тендерної документації Замовником визначено лише спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

На думку відповідача, Замовником у тендерній документації для учасників торгів не визначено спосіб надання інформації про підтвердження підстав, встановлених вимогами статтею 17 Закону, як це передбачено пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Суд, аналізуючи зазначені вище положення Закону, погоджується з твердженням відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 6 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII в частині не визначення у тендерній документації для учасників торгів способу надання інформації про підтвердження підстав, встановлених вимогами статтею 17 Закону, як це передбачено пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону.

Однак, суд на погоджується з твердженнями відповідача про порушення позивачем частини 6 статті 17 Закону№922-VIII в частинні визначення п`ятиденного строку надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, оскільки даний строк не перевищує встановлений зазначеною нормою закону десятиденний строк.

Щодо встановлення за результатом моніторингу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За результатом моніторингу питання дотримання замовникові законодавства під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» на відповідність вимогам тендерної документації установлено порушення пункту 1, частини 1 статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підставі, встановлені частішою першою статті 17 цього Закону, не відповідає вимогам тендерної документації, та, як переможцем торгів не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, а визначено даного учасника переможцем торгів та укладено Договір.

Так, частиною 1 розділу III тендерної документації установлено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження необхідних документів (у вигляді файлів) з: інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (ч.5 розділу ІП тендерної документації).

Відповідно до частини 5 розділу III тендерної документації зазначено, що спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям встановлений у Додатку 1 до тендерної документації (Додаток 1 /1).

Згідно Додатку 1/1 до тендерної документації Замовником визначений перелік документів, що надаються на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, в тому числі для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій згідно пункту 1 даної довідки встановлено надання Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за встановленою формою та згідно пункту 3.1 - Копії документів на право власності або копії відповідних договорів (діючих на дату розкриття пропозицій) на орендовані (або залучені іншим способом) виробничі потужності, що були зазначені учасником у довідці.

Судом встановлено, що на виконання вищезазначених вимог Замовника ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» у складі своєї тендерної пропозиції надало Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.05.2021 № 05/05/21-1МЯ, у якій зазначено про оренду технічної бази та наявність обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі у кількості 40 одиниць. Усе наявне у Довідці обладнання визначено даним учасником у графі «власне, орендовані/інше», як власне.

Однак, копії документів, що підтверджують право власності зазначеного у Довідці обладнання у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПС «ЕНЕРГІЯ» не надано, чим не підтверджено вимоги пункту 3.1 Додатку 1/1 до тендерне документації.

Зазначенні обставини не спростовані позивачем в ході судового розгляду, а тому суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Також, позивачем не надано до суду доказів, що ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» у складі своєї тендерної пропозиції надано лист-згоду з проектом договору та істотними умовами, що передбачено пунктом 3 розділу «Інші документи, що надаються у складі пропозиції» Додатку 1/1 до тендерної документації.

Посилання позивача на підписання ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» проекту договору підряду та додатку до договору не спростовують обставин відсутності листа-згоди з проектом договору та істотними умовами.

Щодо встановлення за результатом моніторингу питання відповідності умов договору умовам, тендерної пропозиції переможця порушення вимоги частини 4 статті 41 Закону, суд зазначає наступне.

Так, за результатами розгляду на відповідність вимогам тендерної документації Замовником визнано переможцем торгів ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» із остаточною пропозицією 890 000,0 грн. та укладено Договір.

Однак, договір укладено на загальну ціну 1 068 000,0 грн. (в тому числі цінова пропозиція 890 000,0 грн. та сума ПДВ 178 000,0 грн.), що перевищує остаточну цінову пропозицію ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ».

Відповідачем зазначено, що в проекті договору, який є додатком № 2 до тендерної документації пункт 2.1 викладено наступним чином: «Загальна ціна договору становить - грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - грн.00 коп. (Додаток 1)».

Також, у своїй тендерній пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» надано цінову пропозицію у якій зазначено загальну ціну договору до аукціону – 1 398 633,13 грн., у тому числі ПДВ 20% - 233 105,52 гривень.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» надано підтвердження з умовами договору та його заповнена копія де у пункті 2.1 зазначено: Загальна ціна договору становить - 1 398 633,13 грн. (первинна пропозиція), у тому числі ПДВ 20% - 233 105,52 грн. (Додаток 1).

Представником позивача зазначено, що під час створення Замовником даної закупівлі як нової на веб-порталі Уповноваженого органу помилково не зазначено відмітку у графі «з ПДВ» Оцінка пропозицій Примітки до закупівлі. Внаслідок цього процедура проведення аукціону відбувалась без урахування ПДВ, про що учасники аукціону були обізнані, оскільки дана інформація відображається на електронному майданчику. Згідно пункту 1 розділу V тендерної документації питома вага критерію оцінки тендерних пропозицій є: ціна з ПДВ. Відповідно до проекту договору загальна ціна договору містить ПДВ. В укладеному з ТОВ «Науково - промисловий сервіс-енергія» договорі у пункті 2.1 загальна ціна договору становить всього з ПДВ - 1 068 000,0 гри (один мільйон шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.). Отже, на думку позивача, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Відповідно до вимоги частини 4 статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Суд, погоджується з твердженням відповідача, що умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції, а тому висновок про порушення позивачем вимоги частини 4 статті 41 Закону №922-VIII є обґрунтованим.

Щодо порушення частини 5 статті 8 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Так, враховуючи вищевикладене порушення частини 6 статті 17 та пункт 2 частини 2 статті 22 Закону, в частині зазначення Замовником у тендерній документації про надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону у строк, що не перевищує п`яти днів за адресою замовника або через електронну систему закупівель та відсутність в електронній системі закупівель документів переможця, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, в ході моніторингу 18.06.2021 через електронну систему закупівель Замовнику було надано запит про надання пояснення стосовно вищезазначеного порушення, до якого вимагалось надати подані переможцем торгів документи, що підтверджують відсутність підстав визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону згідно Додатку 1 до тендерної документації, у разі їх надання за адресою замовника.

На даний запит Замовником через електронну систему закупівель 24.06.2021 надано пояснення у якому зазначено, що переможець торгів надав усі документи, згідно ЗУ «Про публічні закупівлі» за ст.17 п.1 та 2 Закону №922-VIII.

Однак, документи переможця що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII Замовником в електронну систему закупівель не завантажено (не надано).

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком відповідача щодо порушення позивачем частини 5 статті 8 Закону №922-VIII, що призвело до неможливості встановити дотримання переможцем встановлених вимог згідно частини 6 статті 17 Закону.

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, суд зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-003749-a №83 від 07 липня 2021 року, є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.

Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.

Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача, та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального підприємства “Теплоенергетик” Кропивницької міської ради” не підлягають задоволенню.

Судових витрат, які б підлягали стягненню на користь відповідача, згідно положень ст. 139 КАС України, судом не встановлено.

Керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви Комунального підприємства “Теплоенергетик” Кропивницької міської ради” (вул. Сергія Гришина, 23/16, м. Кропивницький, 25030, код ЄДРПОУ 24153576) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду А.В. Сагун