Рішення № 100400986, 19.10.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2021 р. Справа№200/10601/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні без повідомлення сторін) адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток» (код ЄДРПОУ 43895975, 85001, Донецька область, м. Добропілля, пр. Шевченка, 2)

до Західного офісу державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ 40479801, 79001, м. Львів, вул. Костюшка, 8)

про визнання протиправним та скасування висновку від 3 серпня 2021 року № UA-2021-03-03-001470-а

за участю третьої особи по справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Першотравенський ремонтно-механічний завод» (52800 Дніпропетровська область, м. Першотравенськ, вул. Шахтарської слави,7, ЄДРПОУ 34245509)

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Добропіллявугілля - видобуток» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 3 серпня 2021 року № UA-2021-03-03-001470-а.

Ухвалою від 25 серпня 2021 року суд залишив без руху позовну заяву позивача та надав десятиденний строк з дня отримання копії ухвали для усунення виявлених судом недоліків, а саме надання (надіслання) суду, надати суду обґрунтоване клопотання щодо необхідності залучення третьої особи по справі, надати другий екземпляр позовної заяви з додатками для надіслання судом сторонам по справі, оригінал документу про сплату судового збору у сумі 2270 грн.

8 вересня 2021 року на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 13 вересня 2021 року суд прийняв до розгляду позовну заяву, відкрив провадження в адміністративній справі № 200/10601/21 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), задовольнив клопотання позивача про залучення третьої особи по справі, залучив Товариство з обмеженою відповідальністю «Першотравенський ремонтно-механічний завод» до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача (52800 Дніпропетровська область, м. Першотравенськ, вул. Шахтарської слави,7, ЄДРПОУ 34245509).

За правилами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі – КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача є безпідставним, та таким що носить формальний характер. Зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Більше того у відповідності до Положення «Про аудиторську служба», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у відповідності чинному законодавству України.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечення проти позову зазначено, що за результатами моніторингу питання правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію щодо місця поставки товарів. Так, у графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено лише посилання на інший документ: «Україна, Відповідно до документації». Зазначає, що норма Закону вимагає обов`язкового зазначення такої інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів і не передбачає можливості її зазначення шляхом посилання на інші документи. Факт зазначення інформації щодо місця поставки товарів у інших документах не звільняє позивача від виконання імперативної норми Закону і не виправдовує відсутність відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. Позивач стверджує, що висновок відповідача в частині відсутності в тендерній документації Замовника посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, можна вважати несуттєвим та формальним.

Відповідач не погоджується із твердженнями позивача, оскільки документ, який наводить, які порушення є несуттєвими чи формальними, у Законодавстві відсутній. Також зазначає, що оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню та могла бути відхиленою, зобов`язання Західного офісу Держаудитслужби, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Позивачем було надано відповідь на відзив відповідача, де зазначає, що відповідно до п. 4.3 Тендерної документації адресою поставки товарів є шахта «Добропільська» ДП «Добропіллявугілля-видобуток», Донецька область, м. Добропілля, вул. Київська 1а. Тобто, фактично виявлені відповідачем порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні. У відзиві відповідач категорично ставиться до формулювання позивача що порушення є несуттєвими та формальними. Зазначає, що під термінами «формальні» та «несуттєві» порушення позивач розуміє такі порушення що не суперечать принципам проведення процедури публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону та, не є підставою для визнання договору нікчемним відповідно до ст. 43 Закону, та не порушують положень укладання господарських договорів передбачених Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України. Щодо зобов`язання Західного офісу Державної аудиторської служби України усунути порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону у встановлено законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутись до ТОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру, договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення у подальшому цих порушень. Зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Більше того, у відповідності до Положення «Про аудиторську служба», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу(варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Відповідач до суду надав заперечення на відповідь на відзив, де зазначає щодо порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що факт зазначення інформації щодо місця поставки товарів у інших документах не звільняє позивача від виконання імперативної норми Закону і не виправдовує відсутність відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. Отже, Висновок Західного офісу в цій частині є обґрунтованим та правомірним. Щодо зобов`язання Західного офісу Державної аудиторської служби України усунути порушення зазначає, що заходи має визначати керівник об`єкта контролю, адже саме в його компетенції організовувати та контролювати роботу установи (підприємства), яку він очолює, в тому числі вирішувати яким чином він організує роботу щодо недопущення порушень в подальшому; він вправі визначати чи будуть такі заходи достатніми та найбільш прийнятними за його ж рішенням щодо превенції вчиненого порушення, чи буде такий захід один чи декілька. Кожна особа повинна дотримуватися норм законодавчих актів, це є її обов`язком, а тому вказівка на недотримання (порушення) відповідних норм вже засвідчує факт щодо необхідності їх дотримання, а відтак є способом виконання зобов`язання, зазначеного у Висновку.

Від третьої особи по справі жодних заяв, клопотань, заперечень, тощо до суду не надходило.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Державне підприємство «Добропіллявугілля - видобуток», зареєстроване за кодом ЄДРПОУ 43895975, юридична адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, пр. Шевченка, 2.

3 березня 2021 року позивач, з метою закупівлі гірничого обладнання, а саме кріплення металоарочне КШПУ-13,6 (СВП-27), кріплення металоарочне КШПУ-11,7 (СВП-27) та кріплення металоарочне КШПУ-20,2 (СВП-27) для оснащення гірничих виробок шахти «Добропільська» та розмістила інформацію про предмет закупівлі за кодом "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015 44460000-2 «Стояки та розпірки для шахт» на електронній площадці PROZORRO у формі відкритих торгів.

За результатами проведення тендеру переможцем з найбільш вигідною пропозицією визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Першотравенський ремонтно-механічний завод».

13 квітня 2021 року між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод» укладено договір по закупівлю за № 723-ПЗ-ДЦ/378-21 ШУД.

15 липня 2021 року відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу.

За результатами проведеного моніторингу 3 серпня 2021 року повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок № UA-2021-03-03-001470-а.

За результатами моніторингу питання правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію щодо місця поставки товарів. Так, у графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено лише посилання на інший документ: «Україна, Відповідно до документації». Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону Замовником у тендерній документації (підпункт 2.3. частини 2 Розділу 1) не зазначено посади посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Висновком відповідача щодо моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-03-001470-а вказано, що за результатами аналізу питань правильності заповнення форм документації, що оприлюднюється відповідно до Закону встановлено порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладання з ним договору встановлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.

Крім того, у даному висновку було зазначено зобов`язання щодо усунення порушень, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТзОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень пункту 3 частини другої статті 21 Закону при заповненні форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (надалі, Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп.3 п.4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі, Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п.25 ч.1 ст.1 Закону №922).

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону № 922).

Нормою ст.22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до п .2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, в тому числі, кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Згідно функціоналу майданчика e-tender.ua та електронної системи публічних закупівель Prozorro.gov.ua при публікації закупівлі, існує опціальна можливість при заповненні місця здійснення поставки в розділі «Реквізити для місця і дати поставки» можливо встановити відмітку (галочку) «Відповідно до документації» де повністю прописано адреси доставки продукції та інші умови постачання, що в свою чергу і було зроблено підприємством.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме відповідно до п. 4.3 Тендерної документації адресою поставки товарів є шахта «Добропільська» ДП «Добропіллявугілля-видобуток», Донецька область, м. Добропілля, вул. Київська 1а. Отже, суд погоджується з доводами позивача, що фактично виявлені відповідачем порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

Щодо порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд погоджується з доводами позивача, що це порушення не суттєвим та формальним, таким що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», не впливає на результати тендеру, не зачіпає права та інтереси замовника та учасників тендеру і держави. Крім того, не є підставою для визнання договору нікчемним відповідно до статті 43 Закону, та не порушують положень укладання господарських договорів передбачених Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України.

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону у встановлено законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутись до ТОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру, договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення у подальшому цих порушень, суд зазначає наступне.

Ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Більше того у відповідності до Положення «Про аудиторську служба», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

Тобто, вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України. Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів Закону № 922-VIII та розділу ІІІ Наказу дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акту - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, наголошено увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19. Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, 8 свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), у вставленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутись до ТзОВ «Першотравенський ремонтно-механічний завод» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про вжиті заходи, проте не конкретизовано яких саме заходів повинен вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинні бути здійснені для усунення виявлених порушень, які документи повинні бути оприлюднені про вжиті заходи, з огляду й на те, що договір № 723- ПЗДЦ/378-21 ШУД повністю виконано.

Разом з тим, встановлення вимоги у висновку Західного офісу Державної аудиторської служби про вчинення підприємством дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів сторін, що і є вимогою частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність оскарженого рішення.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір позивачем був сплачений відповідно до платіжного доручення № 5070 від 10 серпня 2021 у сумі 2270 грн., який підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток» (код ЄДРПОУ 43895975, 85001, Донецька область, м. Добропілля, пр. Шевченка, 2) до Західного офісу державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ 40479801, 79001, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про визнання протиправним та скасування висновку від 3 серпня 2021 року № UA-2021-03-03-001470-а задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ 40479801, 79001, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про результати моніторингу процедури закупівлі від 3 серпня 2021 року № UA-2021-03-03-001470-а.

Стягнути з Західного офісу державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ 40479801, 79001, м. Львів, вул. Костюшка, 8) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток» (код ЄДРПОУ 43895975, 85001, Донецька область, м. Добропілля, пр. Шевченка, 2) судовий збір у сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) 00 коп.

Рішення ухвалене у нарадчій кімнаті 19 жовтня 2021 року. Повне судове рішення складено 19 жовтня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар