Рішення № 100400924, 05.10.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 р. Справа№200/6147/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Щербак Ю.В.

за участю сторін:

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, військової частини А2120 Збройних Сил України про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправності та скасування наказів, поновлення на посаді визнання протиправними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В:

20.05.2021 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (код ЄДРПОУ: 26605350, місцезнаходження: м. Житомир, вул. В.Бердичівська, 17а), військової частини А2120 Збройних Сил України (код ЄДРПОУ: 26614998, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дмитра Мазура, 18) про визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, визнання протиправними та скасування наказів.

Ухвалою суду від 25.05.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 15.06.2021 року позовні вимоги роз`єднані. Залишено в провадженні в адміністративній справі № 200/6147/21 позовні вимоги ОСОБА_1 до командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, військової частини А2120 Збройних Сил України про:

- визнання протиправною бездіяльності військової частини А2120 Збройних Сил України, яка полягає у безпідставному та невмотивованому направленні помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією у зв`язку зі звільненням з військової служби;

- визнання протиправною бездіяльності військової частини А2120 Збройних Сил України щодо не розрахунку вислуги років військової служби помічнику начальника зв`язку помічнику начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітану ОСОБА_1 у зв`язку зі звільненням з військової служби;

- визнання протиправними дій командування Десантно - штурмових військ Збройних Сил України щодо звільнення з лав ЗСУ помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 в частині порушення пункту 12.6 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року;

- визнання протиправним та скасування наказу командувача Десантно-штурмових військ (по особовому складу) № 27 від 25.02.2021 року, в частині звільнення з лав ЗСУ помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А2120 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118, в частині виключення зі списків особового складу військової частини, та всіх видів забезпечення помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 ;

- поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі на посаді помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем військової частини А2120;

- стягнення з військової частини А2120 Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі, виходячи з середньоденного грошового забезпечення 936 грн. 98 коп.

15.06.2021 року ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання. Крім того, зобов`язано військову частину А2120 Збройних Сил України надати суду додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 30.06.2021 року зобов`язано військову частину А2120 Збройних Сил України надати суду додаткові докази. Оголошено перерву у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 20.07.2021 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження у справі.

Ухвалою суду від 31.08.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду.

В обгрунтування заявлених вимог позивач навів, що проходив військову службу за контрактом із строком дії "до закінчення особливого періоду". Під час проходження служби у зв`язку з неприязними стосунками з командиром позивач відчув погіршення стану здоров`я. У зв`язку з цим 27.02.2021 звернувся з рапортом про проходження військово-лікарської комісії (надалі - ВЛК), який був проігнорований. Пізніш позивач дізнався про прийняття відповідачем-1 наказу №27 від 25.02.2021 про звільнення його зі складу ЗСУ. Позивач здав посаду та справи, після чого наказом відповідача-2 №118 від 22.04.2021 був виключений зі списків особового складу військової частини.

З посиланням на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 позивач стверджує, що не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ним граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту відповідачі повинні були здійснити заходи щодо розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців та обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців. У разі проведення такого обстеження, позивач вважає, що у нього виникло б право на звільнення за станом здоров`я. Внаслідок протиправної бездіяльності відповідача-2, що виявилася у ненаправленні позивача на обстеження до ВЛК за його рапортом, останній позбавлений можливості обрати найбільш прийнятний варіант звільнення з військової служби.

Крім того, відповідач-2 проігнорував вимоги вказаної вище Інструкції щодо розрахунку вислуги років до звільнення позивача не зважаючи на те, що він звертався до командування з рапортом про проведення такого розрахунку перед звільненням.

29.06.2021 від відповідача-2 до суду надійшли письмові заперечення, у яких він вказує на те, що позивач 18.02.2021 звернувся за місцем проходження служби з рапортом про звільнення зі складу ЗСУ за власним бажанням. Під час проведення бесіди з ним повідомив про небажання проходити військову службу у тому числі у резерві, не просив направити його на обстеження до ВЛК. На підставі вказаного рапорту відповідач-1, як уповноважена особа, ухвалив наказ № 27 від 25.02.2021, яким звільнив позивача з лав ЗСУ. Про цей наказ позивач був обізнаний, оскільки був ознайомлений з наказом від від 03.03.2021 №168 (з адміністративно-господарської діяльності) про організацію прийому-передачі справ та посади позивачем. Після надходження рапорту позивача про таку передачу відповідач-2 прийняв наказ №118 від 22.04.2021 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини.

З посиланням на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкцію про організацію виконання цього Положення відповідач-2 вказує на додержання їх вимог при звільненні позивача. Що стосується непроходження позивачем ВЛК зазначає, що у цьому випадку відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України позивач може бути оглянутий ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара. Тому вважає, що відповідне право позивача не порушено. На момент розгляду рапорта позивача про проходження ВЛК військові лікувальні заклади надавали невідкладну медичну допомогу тільки військовослужбовцям, хворим на COVID-19, тому позивача не було направлено на обстеження у першочерговому порядку. Таке обстеження може бути проведене планово пізніш.

Щодо непроведення розрахунку вислуги років позивача відповідач-2 зазначив, що такий розрахунок наведений у наказі №118 від 22.04.2021. За додатковим зверненням позивача його справа 01.06.2021 була направлена до Департаменту фінансів Міністерства оборони України.

30.06.2021 до суду надійшов відзив на адміністративний позов від відповідача-2, який за змістом повторює доводи наданих відповідачем-1 письмових пояснень.

15.07.2021 року позивач засобами електронного зв`язку надав відповідь на відзив, у якій зазначив, що його доводи щодо скасування наказів не стосується бажання або небажання продовжувати службу, а лише стосуються підстав звільнення з військової службі, які зазначені у спірних наказах. Своїми діями, які полягають у не направленні його на військово-лікарську комісію військова частина А2120 позбавила його можливості обрати найбільш прийнятий варіант звільнення з військової служби. Крім того, твердження відповідача про те, що він не висловлював жодного бажання щодо звільнення за станом здоров`я не підтверджується належними та допустимими доказами. Таким чином він позбавлений можливості отримувати пенсію відповідно до фактичної вислуги років, на яку має право, внаслідок безвідповідального ставлення командування військової частини А2120 до законних вимог військовослужбовців, які звільняються з військової служби.

20.07.2021 року від відповідача-2 до суду надійшли додаткові письмові заперечення, у яких зазначив, що саме не бажання позивача проходити військову службу, яке виявилося у написанні рапорту від 18.02.2021 року № 2090, стало підставою для оформлення відповідних документів для звільнення та в подальшому видання наказу. Інших рапортів, які б свідчили про наявність у позивача бажання продовжувати службу в Збройних Силах України чи звільнитись за іншою підставою, до командування військової частини А2120 не надходило.

Дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення позивача у судовому засіданні суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 є громадянином України, має статус "ветеран війни - учасник бойових дій", РНОКПП НОМЕР_1 . Згідно з даними посвідчення офіцера серії НОМЕР_2 капітан ОСОБА_1 займав посаду помічника начальника зв`язку відділення зв`язку та інформаційних систем штабу 81 окремої аеромобільної бригади, звільнений у запас згідно із наказом КДШВ ЗСУ №27 від 25.02.2021.

Відповідач-1 - командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (військова частина А3771) є суб`єктом владних повноважень, який у спірних правовідносинах реалізує управлінські функції, передбачені підпунктом 2 пункту 255 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Відповідач-2 військова частина А2120 є військовою частиною, у якій позивач проходив службу за контрактом перед звільненням з лав Збройних сил України. Підпунктом 2 пункту 255 Положення передбачено, що звільнення з військової служби

Сторонами визнається, що позивач з 16.07.2016 проходив військову службу у військовій частині А2120 за контрактом з терміном дії "до закінчення особливого періоду". На пропозицію суду контракт сторонами не був наданий через його знаходження в особовій справі, яка за твердженням відповідачів наразі спрямована до Міністерства оборони України. З урахуванням ч.1 ст.78 КАС України, а також відсутності спору між сторонами щодо умов контракту та їх тлумачення, вказані вище обставини не підлягають доказуванню.

Судом встановлено, що 18.02.2021 позивач звернувся до начальника відділення зв`язку та ІС ВЧ А2120 з рапортом, у якому повідомив про небажання продовжувати військову службу за контрактом, укладеним на особливий період з 19.07.2016. Також повідомив про постановлення у подальшому на військовий облік до Краматорського центру комплектування та соціальної допомоги Донецької області.

20.02.2021 позивач також звернувся до начальника зв`язку ВЧ А2120 з рапортом про відправлення його особової справи до вищого штабу з метою підрахунку вислуги років (подальшого оформлення пенсії за вислугою років) у зв`язку зі звільненням з лав ЗС України (а.с. 81).

В цей день 20.02.2021 командиром ВЧ А2120 ОСОБА_2 в присутності інших осіб з позиваем була проведена бесіда, під час якої з`ясовано позитивне ставлення останнього до звільнення та відсутність бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві. Наведене підтверджується аркушем бесіди від 20.02.2021, який містить відмітку про ознайомлення з ним позивача (а.с. 80).

25 лютого 2021 року відповідачем-1 прийнятий наказ №27 по особовому складу, пунктом 14 якого позивача звільнено з військової служби у запас за п.п. "й" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". При цьому визначено, що право на звільнення він набув 02.07.2018 (а.с. 82).

Доказів оголошення даного наказу позивачеві або ознайомлення з цим наказом позивача у інший спосіб сторонами не надано.

26.02.2021 позивач звернувся до начальника зв`язку ВЧ А2120 з рапортом про направлення його на військово-лікарську комісію з метою визначення придатності у зв`язку зі звільненням з лав ЗС України (а.с. 83).

27.02.2021 року командиром ВЧ А2120 ОСОБА_2 відповідно накладено резолюцію "опрацювати, доповісти" (а.с. 30).

На підставі наказу командувача Десантно-штурмових військ ЗС України №27 від 25.02.2021 (по особовому складу) у відповідності до розділу 9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.97 N 300 та пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення) командиром ВЧ А2120 03.03.2021 прийнятий наказ №168 (з адміністративно-господарської діяльності) "Про організацію прийому-передачі справ та посади капітана ОСОБА_1 " (а.с.85). Згідно з ним встановлений строк для здачі позивачем справ та посади, визначена особа, якій вони підлягають здачі, утворена комісія для цього, тощо. Позивач ознайомлений з цим наказом 04.03.2021.

22.04.2021 командир ВЧ А2120 прийняв наказ №118 (по стройовій частині), яким (а.с. 87):

- капітана ОСОБА_1 , звільненого в запас наказом командувача ДШВ ЗСУ №27 від 25.02.2021 (по особовому складу) визнано таким, що справи та посаду здав;

- з 22.04.2021 капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- встановлена вислуга років в Збройних Силах - календарна 26 р. 9 м. 18 дн., пільгова - 11 р. 4 м. 18 дн., загальна 39 р. 2 м. 6 дн.;

- визначений стан використання позивачем відпусток, наведені розрахунки за матеріальною допомогою, компенсаціями, винагородами, премією, надбавками;

- визначено виплатити позивачеві одноразову грошову допомогу у разі звільнення;

- припинено доступ позивача до матеріальних носіїв секретної інформації.

З урахуванням значної кількості заявлених позовних вимог, суд вважає за доцільне наводити обґрунтування висновків за ними окремо щодо кожної вимоги в порядку виникнення обставин, з якими вони пов`язані.

Відповідно до підпункту "й" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Укладений з позивачем контракт передбачав проходження служби до закінчення особливого періоду. Позивач відслужив за ним більше 24 місяців, відтак мав право за власним бажанням звільнитися з військової служби на підставі вказаної вище норми закону.

Порядок звільнення з військової служби врегульований пунктами 233-247 Положення.

Так, відповідно до п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

З військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, відповідно до приписів пункту 236 Положення перед звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 18.02.2021 подавав по команді рапорт, передбачений п. 233 Положення, а відповідач-2 20.02.2021 провів бесіду, під час якої позивач підтвердив власне бажання припинити військову службу, відсутність бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України, а також військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана його особова справа.

Особа (орган), з ініціативи якої можливе припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби, визначається пунктом 35 Положення.

Підпунктом 2 пункту 35 Положення встановлено, що в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) за наявності підстави, передбаченої підпунктом "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби з ініціативи військовослужбовця.

Таким чином судом встановлено однозначне висловлення позивачем власного небажання продовжувати службу за контрактом, що має правовим наслідком виникнення у відповідачів обов`язку із його звільнення.

Суд звертає увагу на ту обставину, що наказ про звільнення з військової служби виданий відповідачем-1 25.02.2021, тобто до звернення позивача з рапортом про проведення обстеження військово-лікарською комісією (далі - ВЛК).

Пункт 243 Положення прямо передбачає, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Судом не встановлені при виданні наказу №27 від 25.02.2021 порушення законодавства, які б впливали на підстави звільнення, оскільки визначені у ньому підстави відповідають волевиявленню позивача. При звільненні позивача 25.02.2021 не виникли нові обставини, які б впливали на визначену у наказі підставу його звільнення, а отже така підстава не підлягає зміні.

Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби за приписами пункту 242 Положення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Наказ відповідача-2 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини, та всіх видів забезпечення виданий після надходження наказу відповідача-1 №27 від 25.02.2021 року, що відповідає пункту 242 Положення.

Позивач оскаржує наказ командувача Десантно-штурмових військ (по особовому складу) № 27 від 25.02.2021 року в частині звільнення його з лав ЗСУ, а також наведений вище наказ командира військової частини А2120 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118 в частині виключення його зі списків особового складу військової частини, та всіх видів забезпечення.

Суд не погоджується з доводами позивача про незаконність його звільнення внаслідок ненаправлення на обстеження до ВЛК та позбавлення внаслідок цього можливості звільнитися за станом здоров`я.

В обґрунтування вказаного доводу позивач посилається на п. 12.6 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (надалі - Інструкція).

Згідно з вказаним пунктом Інструкції посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо:

розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців;

обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.

Аналіз встановленого цією нормою строку виконання зобов`язань свідчить про неможливість її застосування до спірних правовідносин. Зокрема дата, не пізніше якої командування військовослужбовця має вчинити певні дії, визначається від дати досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на службі чи закінчення строку контракту.

Це вказує на його прийнятність при існуванні таких підстав для припинення військової служби, як: «за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі» (п.п. «в» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») та «у зв`язку із закінченням строку контракту» (п.п. «а» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Позивач не звільнявся з військової служби за цими підставами, отже пункт 12.6 Інструкції у процедурі його звільнення не застосовується.

Як вже зазначалося, укладений з позивачем контракт діє до закінчення особливого періоду, що не дозволяє заздалегідь визначити дату закінчення його дії. Тому за таким контрактом неможливо точно відрахувати граничний строк проведення заходів із проходження військовослужбовцем ВЛК.

За приписами п.п. «й» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Виходячи з обов`язку звільнення військовослужбовця не пізніше трьох місяців з дати набуття ним такого права, неможливим є вчинення заходів з обстеження ВЛК «не пізніше ніж за чотири місяці до закінчення строку контракту».

Неможливість одночасного застосування наведених строків вказує на різні підстави звільнення, у яких вони повинні застосовуватися.

У випадку, коли завчасно відома дата закінчення строку дії контракту або дата досягнення граничного віку перебування особи на військовій службі, початок проведення підготовчих дій (не пізніше, ніж за 4 місяці до цієї дати) відповідає планомірному характеру підготовки до такого звільнення.

У разі ж звільнення «за бажанням» неможливо завчасно передбачити дату закінчення строку дії контракту, відрахувати від неї 4 місяці та почати підготовку до такого звільнення.

Питання проведення обов`язкового обстеження ВЛК військовослужбовців, випадків не проведення такого обстеження та факультативного не обстеження ВЛК (за бажанням військовослужбовців) регулює пункт 235 Положення.

Згідно з ним військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються під час визначення підстав звільнення з військової служби.

Військовослужбовці, які звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктами "г", "ґ", "е" частини третьої, підпунктами "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "з", "и" пункту 1, підпунктами "д" - "з" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "ж" пункту 1, підпунктами "ґ" - "є" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі звільнення: у зв`язку із закінченням строку контракту; за власним бажанням; за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; через сімейні обставини або з інших поважних причин; з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Аналіз норм Положення свідчить про відсутність у ньому саме обов`язку проведення обстеження ВЛК у разі звільнення військовослужбовця за власним бажанням. Ця підстава відсутня у частині 1 пункту 235 Положення, прямо не встановлені строки та порядок дій командування у такому випадку.

У останній частині пункту 235 Положення звільнення «за власним бажанням» зазначене у переліку випадків, коли не направлення на обстеження ВЛК залежить від волевиявлення військовослужбовця.

Суд враховує, що позивач висловив своє волевиявлення у рапорті від 26.02.2021 - просив командування направити його на медичне обстеження ВЛК. Проте, цей рапорт поданий позивачем після прийняття відповідачем-1 наказу про його звільнення.

Зважаючи на відсутність норм права, якими би проведення обстеження ВЛК визначено обов`язковою передумовою звільнення військовослужбовця за власним бажанням, неприпустимість у подальшому зміни підстави звільнення, твердження позивача про незаконність його звільнення внаслідок відсутності обстеження ВЛК є необґрунтованим.

Суд також враховує, що згідно з пунктом 241 Положення військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Звільнення ж за станом здоров`я (п.п. "б" п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») є обов`язковою підставою для негайного звільнення військовослужбовця зі служби відповідно до пункту 240 Положення.

З наведеного слідує, що за наявності підстав для звільнення за станом здоров`я, військовослужбовець не вправі вільно обирати між цією підставою та звільненням за власним бажанням. Це спростовує твердження позивача про наявність такої можливості та позбавлення її позивача внаслідок протиправної бездіяльності відповідача-2.

Через відсутність відповідного нормативного обґрунтування суд не погоджується з позивачем щодо існування протиправної бездіяльності відповідача-2 з ненаправення позивача на обстеження ВЛК за його рапортом. Можливість обрання між звільненням військовослужбовця за власним бажанням та звільненням за станом здоров`я Положенням та Інструкцією не передбачена. Тому твердження позивача про позбавлення його такого права не грунтується на положеннях законодавства.

Суд приймає до уваги те, що з метою звільнення у відставку, а також для реалізації відповідних соціальних гарантій військовослужбовців позивач не позбавлений можливості пройти обстеження ВКЛ навіть після звільнення.

Так, відповідно до п. 3.13 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 р. за № 1109/15800 громадяни, які звільнені з військової служби у запас без проведення медичного огляду ВЛК або не згодні з постановою ВЛК про ступінь придатності до військової служби на період фактичного звільнення та ставлять питання про перегляд цієї постанови, оглядаються ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара.

Цей медичний огляд проводиться незалежно від причини звільнення, але не пізніше ніж через п`ять років після звільнення.

Позивач не втратив можливості проведення медичного огляду ВЛК, що свідчить про передчасність його висновків про порушення права на проходження такого огляду.

Скасування наказу про звільнення з військової служби, поновлення на роботі з метою реалізації такого права не вимагається.

Що стосується твердження позивача про порушення його права на одержання пенсії за вислугою років внаслідок протиправної бездіяльності військової частини А2120 Збройних Сил України щодо не розрахунку вислуги років військової служби суд виходить з наступного.

З підстав, аналогічних наведеним вище, пункт 2.16 Інструкції, який передбачає здійснення заходів щодо розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту до спірних правовідносин не застосовується.

Водночас існують інші норми законодавства, якими врегульовано питання розрахунку вислуги років при звільненні військовослужбовця.

Так, за загальними приписами п. 234 Положення перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби.

У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

З наведеного слідує, що за загальними нормами Положення розрахунок вислуги років має передувати звільненню з військової служби. Строки проведення такого розрахунку різняться залежно від підстав звільнення, але у будь-якому разі розрахунок виконується перед прийняттям наказів про звільнення.

Відповідно до частини 5 пункту 234 Положення порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.

Такий порядок передбачений у Положенні про організацію в Міністерстві оборони України роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і забезпечення соціальними виплатами осіб, звільнених з військової служби у Збройних Силах України, та членів їх сімей (затверджене наказом Міністерства оборони України 14.08.2014 №530, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20 жовтня 2014 р. за № 1294/26071, надалі - Положення про обчислення вислуги років).

Згідно з п. 2.19 цього положення вислуга років на пенсію, обчислена органами, зазначеними в пункті 2.12 цього розділу, доводиться під підпис військовослужбовцю, який представляється до звільнення з військової служби, на звороті відповідного розрахунку. Заперечення військовослужбовця щодо складеного розрахунку повинні бути розглянуті до його звільнення з військової служби.

Остання норма додатково підтверджує висновок суду про необхідність розрахунку вислуги років у певній формі та ознайомлення військовослужбовця з його результатами до його звільнення.

Крім того, за приписами п. 2.13. Положення про обчислення вислуги років при обчисленні вислуги років на пенсію військовослужбовцям, які підлягають звільненню з військової служби, складається розрахунок вислуги років військовослужбовця на пенсію (додаток 3).

З наведеного слідує, що результати розрахунку вислуги років фіксуються у спеціально передбаченому для цього документі, який має бути складений до звільнення військовослужбовця.

Зважаючи на це суд не приймає до уваги посилання відповідачів на зазначення розрахунку вислуги років виключно у наказі відповідача-2 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118 щодо виключення позивача зі списків особового складу військової частини, та всіх видів забезпечення.

Доказів своєчасного складення за встановленою формою розрахунку вислуги років та ознайомлення з ним позивача до звільнення зі служби відповідачі не надали.

Результати розрахунку вислуги років позивача на момент звільнення містяться тільки у наказі командира військової частини А2120 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118 та складають: календарна - 26 р. 9 м. 18 дн., пільгова - 11 р. 4 м. 18 дн., загальна 39 р. 2 м. 6 дн.

Таким чином судом встановлено недотримання процедури розрахунку вислуги років позивача, внаслідок чого такий розрахунок наведений тільки у наказі про його звільнення.

Надаючи правову оцінку наслідкам такого порушення суд має виходити з того, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Судом не встановлена наявність між сторонами спору щодо розміру виплат при звільненні, які б залежали від вислуги років. Кількість років, місяців та днів військової та прирівняної до неї служби у календарному, пільговому та загальному вимірах у даній справі також не є спірним.

Як зазначено у позовній заяві та відповіді на відзив, внаслідок відсутності розрахунку вислуги років позивач вважає себе таким, що позбавлений можливості отримувати відповідну пенсію. У судовому засіданні позивач повідомив, що одержує пенсію за вислугою років, для перерахунку якої необхідний розрахунок вислуги років, який не проведений відповідачем-2. Будь-яких письмових документів з цього приводу позивач не надав.

Саме за захистом права на призначення/перерахування пенсії позивач звернувся до суду. З цього слідує, що предметом судового захисту має бути насамперед право позивача на отримання пенсії за вислугу років, яке він вважає порушеним.

Судом встановлено, що у наказі командира військової частини А2120 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118 наведена вислуга років позивача в Збройних Силах - календарна 26 р. 9 м. 18 дн., пільгова - 11 р. 4 м. 18 дн., загальна 39 р. 2 м. 6 дн.

Згідно вимог пункту 2.20. Положення про обчислення вислуги років обчислена в установленому порядку вислуга років (календарна та окремо на пільгових умовах) зазначається в наказах про звільнення військовослужбовців з військової служби і є підставою для призначення їм пенсії за вислугу років.

Частиною 1 статті 17-1 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" також встановлено, що обчислення вислуги років для призначення пенсії здійснюється, як правило, за послужним списком особової справи військовослужбовця, особи, яка має право на пенсію за цим Законом.

Статтею 63 того самого Закону передбачений порядок перерахунку раніше призначених пенсій. Згідно з ним перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом та членам їх сімей у зв`язку із введенням в дію цього Закону провадиться за документами, що є у пенсійній справі, а також додатковими документами, поданими пенсіонерами на час перерахунку.

Конкретних вимог до документів, які подаються для перерахунку пенсії у зв`язку зі зміною вислуги років закон не передбачає.

Документи, які подаються для призначення пенсії за вислугу років, перелічені у пункті 7 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України 30.01.2007 N 3-1, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2007 р. за N 135/13402. Аналогічний перелік наведений у пункті 3.3 Положення про обчислення вислуги років.

У цих переліках відсутній розрахунок вислуги років, передбачений п. 2.13. Положення про обчислення вислуги років.

Що стосується перерахунку раніше призначеної пенсії, відповідно до п. 23 вказаного вище Порядку подання пенсіонери подають органам, що призначають пенсії, додаткові документи, які дають право на підвищення пенсії. Перелік необхідних документів при цьому не встановлений. Зважаючи на це, для перерахунку пенсії можуть подаватися документи, аналогічні тим, що подаються при призначенні пенсії.

Зважаючи на наведене, а також на встановлення вислуги років у наказі про звільнення (який відповідно до пункту 2.20. Положення про обчислення вислуги років є підставою для призначення пенсії) формальна відсутність окремого (попереднього) розрахунку не повинна впливати на право на призначення/перерахунок пенсії.

Метою нормативного запровадження розрахунку вислуги років до звільнення військовослужбовця є завчасне з`ясування наявності спорів щодо розміру такої вислуги. У разі наявності таких спорів, вони підлягають вирішенню до звільнення військовослужбовця, що покликано мінімізувати ризики помилок у наказі про звільнення. Проте, недодержання вказаного механізму не заважає вирішенню спірних питань у подальшому в порядку, передбаченому пунктом 2.21 Положення про обчислення вислуги років.

Тому відсутність окремого розрахунку вислуги років за наявності належних документів, на підставі яких підлягає призначенню/перерахунку пенсія (наказ про звільнення, послужний список, подання), не порушує права позивача на її призначення.

Доказів звернення із заявою про призначення або перерахунок пенсії за вислугою років та відмови у її цьому у зв`язку з відсутністю розрахунку вислуги років позивачем не надано. Відтак звернення до суду з вимогами про захист права на призначення/перерахунок пенсії за вислугою років є передчасним.

Як вже зазначалося, позивач звертався до командування з рапортом, у якому просив про звільнення за власним бажанням, підтвердив таке бажання під час бесіди та у подальшому не відкликав. У зв`язку з цим у відповідачів виник обов`язок не пізніше трьох місяців від надходження такого рапорта звільнити позивача з військової служби, який ними і був виконаний.

В процедурі звільнення судом встановлено формальне порушення порядку розрахунку вислуги років позивача, вплив якого на право позивача на призначення або перерахунок пенсії наразі судом не встановлений.

У разі виявлення згодом порушення прав позивача з боку органів Пенсійного фонду України, він має право вимагати призначення (перерахунку) пенсії за вислугу років з посиланням на висновки, викладені у даному рішенні суду. Зокрема щодо відсутності його провини у формальному недодержанні процедури розрахунку вислуги років, який за наявності такого розрахунку у наказі про звільнення не має наслідком неможливість визначення вислуги років для призначення (перерахунку) пенсії.

Встановлене судом порушення не може вважатися порушенням права позивача на працю, оскільки прийняті відповідачами накази про звільнення по суті відповідають волевиявленню позивача з припинення військової служби.

На момент вирішення справи судом стан законності при звільненні позивача не порушений такою мірою, щоб для його поновлення вимагалося скасування судом наказів про звільнення та поновлення позивача на роботі. Незначне порушення в процедурі звільнення, яке не має вирішального впливу на конституційні права працівника, та яке може бути усунено у інший спосіб, не повинно слугувати штучною підставою поновлення на роботі військовослужбовця, який висловив небажання продовження службу.

За відсутності порушеного права (щодо обстеження ВЛК саме до звільнення) та передчасності твердження про порушення іншого права позивача (щодо призначення/перерахунку пенсії за вислугою років без окремого аркушу розрахунку) суд не вбачає достатніх підстав для втручання у прийняті відповідачами індивідуальні акти, які вцілому відповідають волевиявленню позивача звільнитися.

Так само суд відмовляє у визнанні протиправною дій та бездіяльності відповідачів як активної та пасивної форми поведінки суб`єктів владних повноважень, яка сама по собі не має обов`язкового характеру та не спричиняє змін у правовому становищі особи.

Крім того уд враховує, відповідач-2 не належить до органів, якими здійснюється розрахунок вислуги років відповідно до п. 2.12 Положення про обчислення вислуги років. Це є додатковою підставою для відмови у задоволенні вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача-2 щодо такого не розрахунку.

Зважаючи на наведене позовні вимоги не підлягають задоволенню.

При зверненні до суду позивачем не сплачувався судовий збір, тому судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, військової частини А2120 Збройних Сил України про визнання протиправною бездіяльності військової частини А2120 Збройних Сил України, яка полягає у безпідставному та невмотивованому направленні помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана Носенко Едуарда Анатолійовича на обстеження військово-лікарською комісією у зв`язку зі звільненням з військової служби; визнання протиправною бездіяльності військової частини А2120 Збройних Сил України щодо не розрахунку вислуги років військової служби помічнику начальника зв`язку помічнику начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітану ОСОБА_1 у зв`язку зі звільненням з військової служби; визнання протиправними дій командування Десантно - штурмових військ Збройних Сил України щодо звільнення з лав ЗСУ помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 в частині порушення пункту 12.6 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року; визнання протиправним та скасування наказу командувача Десантно-штурмових військ (по особовому складу) № 27 від 25.02.2021 року в частині звільнення з лав ЗСУ помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А2120 (по стройовій частині) від 22.04.2021 року № 118, в частині виключення зі списків особового складу військової частини, та всіх видів забезпечення помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем капітана Носенка Едуарда Анатолійовича; поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі на військовій службі на посаді помічника начальника зв`язку помічника начальника відділення зв`язку та інформаційних систем військової частини А2120; стягнення з військової частини А2120 Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі, виходячи з середньоденного грошового забезпечення - 936 грн. 98 коп. - відмовити.

У судовому засіданні 05 жовтня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 18 жовтня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.