Рішення № 100400916, 01.10.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2021 р. Справа№200/7925/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Бабаш Г.П.,

при секретарі – Оголь В.К.

за участю

представника позивача – Сачава О.І. (витяг з ЄДРЮОФОП)

представника відповідача – Аландаренко А.В. (витяг з ЄДРЮОФОП)

представник третьої особи – Кінішенка М.В. (ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального судового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово – комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ: 33838679, 84313, Донецька область, м. Краматорськ, бул. Машинобудівників, 20) до Державної аудиторської служби України (ЄДРПОУ: 40165856, 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО» (ЄДРПОУ: 40102218, 49000, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2) про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово – комунального господарства звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку від 15.06.2021 року складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-30-001953-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами якої укладено договір з ТОВ «РСП ДНІПРО». Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом розірвання договору. Позивач з висновком моніторингу не згоден, зазначає, що ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі свої тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, яка містить еквівалент усіх механізмів та машин, необхідних для виконання робіт, визначених предметом закупівлі. Позивач вказує, що середньомісячна заробітна плата на одного робітника в режимі повної занятості вказана товариством у відповідності до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 17.03.2021 № 203/5-21. Договірна ціна у складі укладеного договору відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Також позивач зазначає, що у висновку Держаудитслужби України не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Необхідність розірвання договору є неспівмірним із наслідками, спричиненими таким заходом.

Ухвалою суду від 29.06.2021 позовну заяву залишено без руху для усунення виявлених судом недоліків.

Ухвалою суду від 01.07.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального судового провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 03.08.2021.

03.08.2021 року судове засідання відкладено за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 18.08.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 02.09.2021 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду на 23.09.2021 року.

23.09.2021 судове засідання відкладено за клопотанням представника позивача.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі виявлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерної документації. В складі тендерної пропозиції учасник надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій відсутня інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та додатком 5 цієї документації. Учасник у довідці зазначив обладнання, яке орендується, а копій договорів оренди у складі тендерної документації не надав, що свідчить про невиконання вимоги замовника у частині документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази. Також відповідач встановив, що замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12664,88 грн. Однак учасник ТОВ «РСП ДНІПРО» розрахував середньомісячну заробітну плату на одного робітника в режимі повної зайнятості в розмірі 13275,76 грн. Наявність таких обставин свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Однак позивач, як замовник торгів, не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. Таким чином висновок про результати моніторингу закупівлі зроблено у відповідності до норм законодавства. На підставі викладеного відповідач просив у задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи надав письмові пояснення, в підтримав позицію позивача та вказав, що тендерна документація відповідає усім вимогам законодавства та у переможця наявні всі необхідні довідки. Також зазначив про відсутність правових підстав щодо усунення заявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи позовну заяву підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав позицію, викладену у відзиві та просив в позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Департамент житлово – комунального господарства є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, зареєстрований як юридична особа.

30.04.2021 року позивачем оголошено процедуру закупівлі - Роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)" (UA-2021-04-30-001953-с).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО», з яким 01.06.2021 року позивач уклав договір про закупівлю послуг за державні кошти № 735.

Відповідно до наказу заступника голови Держаудитслужби від 21.05.2021 року № 147 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.

За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку від 15.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с, встановлено не відповідність тендерноі? пропозиціі? учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерноі? документаціі?.

В ході моніторингу установлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 додатку № 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання умов договору (довідка повинна містити інформацію про будівельну техніку, обладнання, машини та механізми, виробничі площадки, складські приміщення, офіс, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 тендерної документації). На підтвердження зазначеної в довідці інформації учасники надають, зокрема, копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень, офісу (у випадку їх залучення/оренди). Учасник ТОВ «РСП Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (далі – Відомість) в пунктах 7, 24, 25, 36, 37, 41-46, 48, 50-52, 54-58, 62, 67, 73 та 80 відповідно до розділів ІІ та ІІІ якої передбачено, що для виконання умов договору будуть використовуватися, зокрема, автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с], електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулювання температури у межах 80-500 град.С, електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулювання температури у межах 80-500 град.С (працює від пересувної електростанції), крани баштові, вантажопідйомність 5 т, крани баштові, вантажопідйомність 8 т, крани на гусеничному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 40 т, крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16 т, крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6, 3 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 800-1000 мм, вантажопідйомність 35 т, машини поливально-мийні, місткість 6000 л, навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 2 т, навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 1 т, підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т, розподільники щебню та гравію, спецавтомобіль на базі ГАЗ-53, трактори на гусеничному ходу, потужність 59 кВт [80 к.с], трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт [108 к.с], установка відкритого водовідливу на базі трактора, потужність 700м3/год, щітки дорожні навісні на базі трактора, бадді, місткість 2 м3, котли бітумні пересувні, місткість 400 л та термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг відповідно. Проте учасник ТОВ «РСП Дніпро» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов договору від 11.05.2021 № 13 (далі – довідка №13), у якій відсутня інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, (визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації), які відображені у перелічених вище пунктах Відомості, чим не дотримався вимог підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації. Копії договорів оренди перелічених машин та механізмів у складі тендерної пропозиції ТОВ «РСП Дніпро» відсутні. Зважаючи на зазначене, ТОВ «РСП Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції не підтверджено наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт, чим не дотримано умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації.

Окрім цього, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (відповідно до Додатку 5 тендерної документації) розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни, які повинні бути виконані в програмному комплексі АВК-5 або у взаємодіючій з ним ліцензійній програмі. Поряд з цим Замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12664,88 грн/міс. Але в наданій у складі тендерної пропозиції учасника «РСП Дніпро» пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 люд. год та розряд 3,8) прийнята та розрахована в розмірі 13275,76 грн, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Згідно пункту 3 висновку Держаудитслужба зобов`язує позивача здіи?снити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу Украі?ни та Цивільного кодексу Украі?ни та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановлених в акті моніторингу порушень законодавства суд зазначає наступне.

В Додатку 2 до тендерної документації позивача міститься Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим критеріям, встановленим згідно умов закупівлі (документи, які повинні бути завантажені учасником в Систему у вигляді сканованих копій у форматі pdf).

Згідно пункту 1.1. учасник повинен надати в електронному (сканованому в форматі pdf) вигляді в складі своєї пропозиції документи щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази:

Довідка про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання умов договору, а саме спеціалізованого автотранспорту, механізмів, інструментів, засобів механізації, виробничих площадок, складських приміщень, офісу та документи, які підтверджують факт володіння чи користування (технічні паспорти, тощо). У випадку , якщо учасник користуватиметься залученими (орендованими) машинами, механізмами, та приміщеннями, Учасник повинен надати копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень, офісу та документи, що підтверджують сплату орендної плати за весь період згідно договору.

В довідці необхідно зазначити будівельну техніку, обладнання, машини та механізми, виробничі площадки, складські приміщення, офіс, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації.

У якості документального підтвердження наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає довідку (виписку) за рахунками обліку основних засобів, та/або документи на право власності основними засобами.

У разі відсутності власного обладнання та матеріально – технічної бази та/або використання їх на договірних умовах від інших фізичних/юридичних осіб, про це зазначається у довідці із наданням документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально – технічною базою та/або отримує необхідні для (виконання робіт, надання послуг) від інших фізичних/юридичних осіб.

Учасник після розгляду Відомості обсягів робіт та Відомості ресурсів, які наведені в Додатку 5, самостійно, на свій розсуд та ризик, формує перелік механізмів і машин, які будуть залучені при виконанні робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації.

ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі тендерної пропозиції надав документ – Підсумкова відомість ресурсів (ИВР.pdf), в пункті 2 якої визначені будівельні машини і механізми, зокрема Самоскид КАМАЗ 6520, вантажний автокран МАЗ 5537, електростанції пересувні, зварювальний апарат інвент. типу ТА-00-011, екскаватор-навантажувач JCB 4CX SITEMASTER, екскаватор KAMATSU PW170 ES6, екскаватор-навантажувач ATEK 999E, коток HAMM HD+110VV, асфальтоукладач VOLVO P6820C, апарати для зварювання поліетиленових труб, молотки відбійні ЕМО-2200. По всім машинам в довідці вказано їх перебування в оренді.

На підтвердження наявності наведеного обладнання ТОВ «РСП ДНІПРО» надані договори та свідоцтва про реєстрацію машин/ транспортних засобів, які долучені позивачем до матеріалів справи та відповідають документам поданим третьою особою у складі тендерної пропозиції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-001953-c.

Однак відповідач жодної оцінки даним документам не надав. Фактично у своєму висновку відповідач виходив з підсумкової відомості ресурсів, яка була надана Департаментом в складі тендерної документації. Проте він не проаналізував підсумкову відомість ресурсів ТОВ «РСП ДНІПРО».

Суд звертає увагу, що замовником було визначено право учасника на свій розсуд та ризик сформувати перелік механізмів і машин, які необхідні для виконання замовлених робіт. Це вказує на те, що учасник не був зобов`язаний надати саме такий перелік будівельних машин, який вказано у тендерній документації.

При цьому відповідач не встановив невідповідності тих машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ «РСП ДНІПРО», замовленим роботам. Не надав відповідач і будь-яких зауважень на наведений позивачем в позовній заяві перелік відповідності ресурсів ТОВ «РСП ДНІПРО» додатку 5 тендерної документації.

Суд наголошує, що за приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Натомість Держаудитслужба не довела, що заявлені ТОВ «РСП ДНІПРО» будівельні машини та механізми не покривають вказаний замовником обсяг.

За вказаних обставин суд вважає, що матеріалами справи спростовується висновок відповідача в частині встановлення відсутності інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Стосовно другого порушення суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Зокрема, учасник повинен надати розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за формою договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” (Додаток С) з розрахунками за статтями витрат договірної ціни.

До ціни тендерної пропозиції мають бути додані підтверджуючі розрахунки (обґрунтування) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12 664,88 грн/міс.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 20.10.2016 № 281 затверджено Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів.

Згідно пункту 2 цього Порядку кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та відображається у прямих витратах відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».

Відповідно до пункту 4 Порядку розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

На виконання вказаних приписів 17.03.2021 головою облдержадміністрації, керівником обласної військово-цивільної адміністрації прийнято розпорядження № 203/5-21 Про розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році, який враховується при визначенні вартості об`єктів будівництва за рахунок коштів державного бюджету.

Вказаним розпорядженням визначено розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році – 13275,76 грн. Це розпорядження набирає чинності з дня його опублікування.

Розпорядження № 203/5-21 зареєстровано Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Харків) в державному реєстрі нормативно-правових актів 26.03.2021.

Отже суд дійшов висновку, що у Департаменту житлово – комунального господарства були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «РСП Дніпро», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції використав розмір кошторисної заробітної плати, який був нормативно закріплений замовником, - 13275,76 грн.

Крім того суд вважає необхідним звернути увагу на визначений відповідачем шлях усунення виявлених порушень – розірвання договору.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:

6.За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув Департаменту житлово – комунального господарства зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), — цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Також суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не встановлено.

Крім того вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.

Отже суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову Департаменту житлово – комунального господарства.

Згідно частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідач просив не стягувати на користь позивача судові витрати, оскільки вважає, що позивач є органом місцевого самоврядування, а отже, у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, є суб`єктом владних повноважень. А вказаний кодекс не передбачає стягнення на користь позивача – суб`єкта владних повноважень судового збору.

За приписами Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Тобто для ідентифікації сторони в адміністративному процесі слід виходити не лише з наявного статусу, а також із ролі, яку має особа у правовідносинах, що склалися. В даному випадку позивач виступає не як суб`єкт владних повноважень при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій. Звернення ним з даним позовом не пов`язано з реалізацією повноважень, визначених законом, а лише з оскарженням рішення відповідача, який виступає суб`єктом владних повноважень в сфері державного фінансового контролю.

За вказаних обставин суд вважає необхідним стягнути з відповідача сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту житлово – комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 15.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби України (ЄДРПОУ: 40165856, 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4) на користь Департаменту житлово – комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ: 33838679, 84313, Донецька область, м. Краматорськ, бул. Машинобудівників, 20) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 01 жовтня 2021 року.

Повний текст рішення складено 11 жовтня 2021 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.П. Бабаш