Ухвала суду № 100392872, 19.10.2021, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/10604/21

Провадження № 1-кс/201/3115/2021

УХВАЛА

Іменем України

19 жовтня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , розглянувши клопотання слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040650001921 від 25.11.2020 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

1.1.Слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.2.25.11.2020 року ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області розпочато кримінальне провадження № 12020040650001921, за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

1.3.Під час досудового розслідування встановлено, що до ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшов рапорт інспектора УПК в Дніпропетровській області ДКП НПУ ОСОБА_5 в якому вказано, що невстановлена особа, з метою заволодіння грошовими коштами невстановленого кола громадян, шляхом використання електронно-обчислювальної техніки, в соціальній мережі «Інстаграм» створила фейкову сторінку під виглядом продажу жіночого одягу, внаслідок чого шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами громадян. Сума збитків встановлюється.

1.4.Також встановлено, що до УПК в Дніпропетровській області ДКП НПУ надійшло 27 звернень зі скаргами на сторінки в соціальній мережі «Інстаграм» bibibon_ua, dress_code, opto_plus_ua,sabyanina_shop, meggga_booom, які займаються продажем жіночого одягу, взуття та аксесуарів. Після підтвердження оплати людям обіцяли відправити товар протягом кількох робочих днів, після цього ігнорували або додавали до чорного списку та більше не виходили на зв`язок.

1.5.Також, під час аналізу надісланих звернень про шахрайські дії невстановленої особи виявлено, що ОСОБА_6 з м. Київ, ОСОБА_7 з м. Харків, ОСОБА_8 з м. Київ, ОСОБА_9 з м. Стрий Львівської області, ОСОБА_10 з м. Кременчук, ОСОБА_11 з м Київ, ОСОБА_12 з м. Миколаєва, ОСОБА_13 з м. Дніпро, ОСОБА_14 з м. Полтава, ОСОБА_15 з м. Макарів Київської області, ОСОБА_16 з м. Ковель Волинської області, ОСОБА_17 з м. Кам`янське Дніпропетровської області, ОСОБА_18 з м. Запоріжжя, ОСОБА_19 з м. Одеса, ОСОБА_20 з м. Київ, ОСОБА_21 з м. Гатне Київської області, ОСОБА_22 з м. Київ, ОСОБА_23 з м. Черкаси, ОСОБА_24 з м. Дніпро, ОСОБА_25 з м. Спаське Чернігівської області, ОСОБА_26 з м. Мар`їнка Донецької області, ОСОБА_27 з Львівської області, перелічували грошові кошти у якості попередньої оплати за придбання жіночого одягу, взуття чи аксесуарів на банківські карти АТ «ОКСІ БАНК» та АТ «Універсал Банк».

1.6. ОСОБА_28 , мешканка м. Харків, ОСОБА_29 , мешканка м. Рівне та ОСОБА_30 , мешканка м. Черкаси перелічували грошові кошти у якості попередньої оплати за придбання жіночого одягу, взуття чи аксесуарів на банківські карти ПАТ АБ «Південний»:

1.7.В порядку ст. 40 КПК України працівникам УПК в Дніпропетровській області ДКП НПУ надано доручення на встановлення банківських карток на які заявники перелічували грошові кошти та осіб, які причетні до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

1.8.В ході виконання зазначеного доручення встановлено 6 банківських карткових рахунків на які перелічувались грошові кошти в якості повно попередньої оплати за придбання товарів, а саме:

- НОМЕР_1 (Оксі Банк);

- НОМЕР_2 (Оксі Банк);

- НОМЕР_3 (Оксі Банк);

- НОМЕР_4 (Оксі Банк);

- НОМЕР_5 (Оксі Банк);

- НОМЕР_6 (Південний).

1.9.21.012021 року слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області було проведено тимчасовий доступ до речей та документів в АБ «Південний». В ході проведення тимчасового доступу отримано інформацію щодо володільця карткового рахунку № НОМЕР_6 , яким виявився ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . По вказаному картковому рахунку отримано рух коштів, в якому присутні транзакції від потерпілих осіб, які перелічували грошові кошти за неіснуючий товар. В ході аналізу тимчасового доступу до речей та документів, встановлено, що грошові кошти отримані шахрайським шляхом в подальшому відправлялись на віртуальні електронні гаманці «Global 24».

1.10.22.01.2021 року слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області було проведено тимчасовий доступ до речей та документів в АТ «Оксі Банк». В ході проведення тимчасового доступу отримано інформацію, щодо власників карткових рахунків, контактну інформацію, копії документів, рух коштів по вказаним картковим рахункам. Працівниками УПК в Дніпропетровській області був проведений аналіз тимчасового доступу до речей та документів,в ході якого встановлено, що всі грошові кошти отримані від потерпілих шахрайським шляхом, також одразу перелічувались на електронні гаманці «Global 24».

1.11.На підставі вищевикладеного слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області 15.02.2021 отримано ухвалу Жовтневого районного суду на підставі якої був проведений тимчасовий доступ до речей та документів в ТОВ «ГлобалМані» (ЄДРПОУ 36425142). В ході проведення тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «ГлобалМані», працівниками УПК встановлено наступну інформацію:

1.11.1.Грошові кошти з карткового рахунку НОМЕР_6 (Південний) перераховувались на віртуальний електронний гаманець «ГлобалМані» № НОМЕР_7 . В подальшому грошові кошти перераховувались на картковий рахунок невстановленої особи на картковий рахунок № НОМЕР_8 (ПриватБанк);

НОМЕР_9 .Грошові кошти з карткового рахунку № НОМЕР_3 (Оксі Банк) перераховувались на віртуальні електронні гаманці «ГлобалМані» № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 . З зазначених віртуальних електронних гаманців грошові кошти перераховувались на карткові рахунки невстановлених осіб № НОМЕР_14 (ПриватБанк), № НОМЕР_15 (ПриватБанк), № НОМЕР_16 (ПриватБанк), № НОМЕР_17 (ПриватБанк);

НОМЕР_18 .Грошові кошти з карткового рахунку № НОМЕР_2 (Оксі Банк) перераховувались на віртуальні електронні гаманці № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 . З зазначених віртуальних електронних гаманців грошові кошти перераховувались на карткові рахунки невстановлених осіб № НОМЕР_14 (ПриватБанк), № НОМЕР_15 (ПриватБанк), № НОМЕР_16 (ПриватБанк), № НОМЕР_17 (ПриватБанк);

НОМЕР_19 .Грошові кошти НОМЕР_5 (Оксі Банк) перераховувались на віртуальні електронні гаманці № НОМЕР_20 , № НОМЕР_21 , № НОМЕР_22 . З зазначених віртуальних електронних гаманців грошові кошти перераховувались на карткові рахунки невстановлених осіб № НОМЕР_14 (ПриватБанк), № НОМЕР_23 (ПриватБанк), № НОМЕР_16 (ПриватБанк), № НОМЕР_17 (ПриватБанк), № НОМЕР_24 (Універсал Банк);

НОМЕР_25 .Грошові кошти з карткового рахунку № НОМЕР_26 (Оксі Банк) перераховувались на віртуальні електронні гаманці № НОМЕР_27 , № НОМЕР_22 , № НОМЕР_13 . З вказаних віртуальних електронних гаманців грошові кошти перераховувались на карткові рахунки невстановлених осіб № НОМЕР_14 (ПриватБанк), № НОМЕР_23 (ПриватБанк), № НОМЕР_17 (ПриватБанк);

НОМЕР_28 .Грошові кошти з карткового рахунку НОМЕР_4 (Оксі Банк) перераховувались на віртуальні електронні гаманці № НОМЕР_20 , № НОМЕР_22 , № НОМЕР_29 . З вказаних віртуальних електронних гаманців грошові кошти перераховувались на карткові рахунки невстановлених осіб № НОМЕР_14 (ПриватБанк), № НОМЕР_23 (ПриватБанк), № НОМЕР_17 (ПриватБанк), № НОМЕР_8 (ПриватБанк), № НОМЕР_30 (Універсал Банк).

1.12.В липні 2021 року слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області було проведено тимчасовий доступ до речей та документів в АТ КБ «ПриватБанк», а саме до карткових рахунків на які з електронних віртуальних гаманців перелічувались грошові кошти. В ході проведення тимчасового доступу отримано інформацію, копії документів, рух коштів по вказаним картковим рахункам та встановлено, що карткові рахунки на які з електронних віртуальних гаманців виводились грошові кошти, які були отримані шахрайським шляхом оформлені на ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

1.13.Під час аналізу тимчасового доступу до речей та документів встановлено, що на вказані рахунки постійно зараховуються грошові кошти з платіжної системи «Глобал Мані», після чого ОСОБА_32 розпоряджається грошовими коштами здобутими шахрайським шляхом на власний розсуд.

1.14.Також, встановлено, що картковий рахунок № НОМЕР_14 (ПриватБанк), який належить ОСОБА_32 , використовувався для рекламування шахрайських аккаунтів в соціальній мережі «Інстаграм». Суть рекламування полягає в привернені уваги потенційних потерпілих осіб та для розкрутки аккаунтів у вигляді збільшення кількості підписників.

1.15.У ході аналізу тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «ГлобаМані» встановлено, що майже всі електронні гаманці оформлені на фейкові електронні почтові скриньки. Один із гаманців, а саме № НОМЕР_11 , зареєстрований на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка належить ОСОБА_32 . Також, один із гаманців № НОМЕР_12 зареєстрований на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка належить рідній сестрі ОСОБА_33 ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

1.16.Всі електронні віртуальні гаманці ТОВ «Глобал Мані», які використовувались для здійснення шахрайських дій були оформлені в період з червня 2020 року по жовтень 2020 року. У вказаний період розпочались шахрайські дії в соціальній мережі «Інстаграм», вказані гаманці використовуються виключно для здійснення шахрайських дій, а саме для виводу грошових коштів здобутих злочинним шляхом.

1.17.Проведеним аналізом встановлено, що сума збитків, що сума від злочинних дій ОСОБА_33 та ОСОБА_34 становлять понад 1 млн. грн. Кількість осіб, які потерпіли від шахрайських дій останніх становить понад 300 осіб.

1.18.Встановлено, що на даний час ОСОБА_33 та ОСОБА_34 здійснюють шахрайські дії і на далі (з інших аккаунтів), створюють (купують) нові шахрайські аккаунти в соціальних мережах, оформляють нові карткові рахунки, скуповують карткові рахунки оформленні на третіх осіб.

1.19.Працівниками УПК в Дніпропетровській області встановлено, що ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ангарськ, РФ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на даний час безробітній, проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

1.20.Також, за місцем реєстрації ОСОБА_33 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 проживає його рідна сестра ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Остання обізнана про шахрайські дії ОСОБА_33 , допомагає у адмініструванні шахрайських аккаунтів, на теперішній час безробітна.

1.21.Фактичне місце проживання ОСОБА_33 підтверджується допитом свідка.

1.22.Квартира АДРЕСА_3 , в якій фактично проживає ОСОБА_33 разом з цивільною дружиною ОСОБА_35 відповідно до договору купівлі-продажу, ВРС № 652200 реєстр № 1430, 02.08.2012, посвідчений приватним нотаріусом ДМО ОСОБА_36 , на праві приватною власності належить ОСОБА_37 .

1.23.Таким чином, орган досудового розслідування приходить до висновку, що ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою свого проживання може зберігати банківські карти, сім карти, мобільні телефони, комп`ютерну техніку, чорнові записи та інші предмети, які використовувались для вчинення шахрайських дій.

1.24.Тому слідчий просив надати дозвіл слідчим слідчо-оперативної групи ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, прокурорам, які зазначені в постанові про визначення групи прокурорів та працівникам УПК в Дніпропетровській області ДКП НПУ, які здійснюють супровід досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні на проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування матеріальних об`єктів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі мобільних телефонів, сім-карток, банківських карток АТ КБ «ПриватБанк»: № НОМЕР_8 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_31 , № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 , № НОМЕР_23 , АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_24 та інші, флеш накопичувачів, жорстких дисків, комп`ютерної техніки та інших речей, які використовувались для вчинення шахрайських дій.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство (КПК України)

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Відповідно дост. 30 Конституції Україникожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Оцінка слідчої судді

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що слідчим доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України

4.2.Слідчим суддею встановлено, що клопотання слідчого про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.3.Слідчий належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вказаною адресою можуть зберігатись речі, які мають значення для досудового розслідування і відомості, які містяться у цих речах, можуть бути доказами під час судового розгляду, а тому слідчий суддя погоджується з доводами, викладеними у клопотанні.

4.4.На думку слідчого судді, виявити та вилучити за вищевказаною адресою вищезазначені речі, які будуть використані як докази у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку, адже є підстави вважати, що у разі повідомлення власнику майна про намір оглянути чи вилучити за його дозволом речі та документи, які становлять велике значення для кримінального провадження, виникне реальна загроза їх знищення або підміни.

4.5.Так, доступ до даних речей неможливо отримати у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку вони можуть бути знищені чи сховані особами у володінні яких вони знаходяться для приховання незаконної діяльності щодо заволодіння коштів громадян шахрайським шляхом.

4.6.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування, оскільки отримання тимчасового доступу до предметів і речей та засобів може не дати результатів з огляду на специфіку цієї слідчої дії, яка не дозволяє запобігти знищенню документів зацікавленою особою.

4.7.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню документів, предметів, речей та засобів свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.8.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання речей і документів, які можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.9.Всудовому засіданні слідчий довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей і предметів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку у вищевказаному помешканні.

4.10.Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення даного кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що за адресою, зазначеної у клопотанні, можуть знаходитись предмети, речі та засоби, які можуть бути визнані слідчим речовими доказами у кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання про проведення обшуку підлягає задоволенню.

4.11.Водночас, слідчим суддею враховується практика Європейського Суду з прав людини, який у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії», рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку надало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.

4.12.Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку.

4.13.За вказаних обставин слідчий суддя вважає, що посилання слідчого у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання невизначеного обсягу «матеріальних об`єктів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та інших речей, які використовувались для вчинення шахрайських дій» є абстрактним, не містить вказівок на індивідуальні чи родові ознаки таких речей чи документів, а тому клопотання в цій частині задоволенню не підлягає.

4.14.Теж саме стосується і неідентифікованих слідчим банківських карток.

4.15.При цьому слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку відшукати та самостійно вилучити майно, яке він вважає таким, що має значення для органу досудового розслідування, та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

4.16.Щодо відшукання «мобільних телефонів, флеш накопичувачів, жорстких дисків, комп`ютерної техніки» слідчий суддя звертає увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.17.Згідно ч. 2ст. 168 КПК Українивстановлено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

4.18.Пунктом 3.16. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженихНаказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5(у редакціїнаказу МЮУ 26.12.2012 р. № 1950/5), передбачено, що вилучення комп`ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

4.19.Частина 1ст. 236 КПК Українипередбачає, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий має право запросити спеціаліста.

4.20.Отже, під час проведення обшуку слідчий має право запросити спеціаліста, який може встановити, що на комп`ютерній техніці (флеш накопичувачах, жорстких дисках тощо) містяться відомості про вчинене кримінальне правопорушення або за їх допомогою воно вчинено.

4.21.У випадку, якщо з боку осіб, які будуть присутні при обшуку, будуть створюватись будь-які перешкоди слідчому/прокурору чи спеціалісту під час огляду ними комп`ютерної техніки (флеш накопичувачів, жорстких дисків тощо), слідчий/прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку самостійно відшукати та вилучити комп`ютерну техніку (флеш накопичувачі, жорсткі диски тощо) та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

4.22.При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.23.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.24.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.25.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.26.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.27.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.28.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.29.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.30.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.31.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.32.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене

4.33.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

4.34.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

4.35.Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

4.36.Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.37.Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.38.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про якого міститься у витягу з ЄРДР і в постанові про визначення групи слідчих/прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.39.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7статті 236 КПК Українипредмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку задовольнити частково.

Надати слідчим групи слідчих СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, прокурорам групи прокурорів та оперативним співробітникам УПК в Дніпропетровській області ДКП НПУ, уповноваженим діяти за дорученням слідчого/прокурора, дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: банківських карток АТ КБ «ПриватБанк»: № НОМЕР_8 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_31 , № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 , № НОМЕР_23 , АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_24 , флеш накопичувачів, жорстких дисків, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, сім-карток.

В задоволенні інших вимог клопотання відмовити.

Строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме до 19 листопада 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Зобов`язати слідчого або прокурора у цьому кримінальному провадженні повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Слідчий суддя ОСОБА_38 ОСОБА_39