Вирок № 100389802, 18.10.2021, Біляївський районний суд Одеської області

Справа № 496/5125/15-к

Провадження № 1-кп/496/31/21

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року Біляївський районний суд

Одеської області

у складі: головуючого судді Трушиної О.І.

за участю секретарів Горищенко К.І., Бондаренко К.В., Кузьміної О.В., Старостіної А.Ю., Диженко М.В., Жаріт Ю.І., Гаращенко К.Ю.

прокурора Курсова О.В., Копача Д.І., Ярового С.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисників Тумасяна Х.М., Георгієвої І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка кримінальне провадження № 42015160690000037 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи начальником Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 (який звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності), 20.07.2015 року в вечірній час (точний час не встановлено), у приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, Ѕ у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_2 (який звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності), через останнього одержав від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_3 неправомірну вигоду у сумі 5 (п`яти) тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 110074,50 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області Кочурова О.Ю. та слідчого цього органу досудового розслідування ОСОБА_4 , які мали за заявою ОСОБА_5 зареєструвати кримінальне провадження та у ході його розслідування забезпечити повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_5 та повторно о 17.45 год 27.08.2015 року в районі «Клеверного» мосту на Ленінградському шосе М-05 в Біляївському районі Одеської області, у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_2 (який звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) через останнього одержав для себе від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_3 частину раніше обумовленого розміру неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 10 тисяч із 15 тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 214257 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави - начальником патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_6 у питаннях забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над територією та майном пляжного клубу «Калетон».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди особою для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні винним себе у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав. При цьому пояснив, що у червні 2015 року був призначений на посаду начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області. 20.07.2015 року ОСОБА_3 запросив його разом з ОСОБА_2 у ресторан «Че Гевара» в м. Одесі. ОСОБА_2 пояснив, що необхідно допомогти розібратися в одному питанні, і ОСОБА_3 передав заяву від ОСОБА_5 разом з пакетом документів. Заяву він передав до канцелярії 21.07.2015 року, згодом дізнався, що було зареєстроване кримінальне провадження за попередньою правовою кваліфікацією - самоуправство (ст. 356 КК України). 27.08.2015 року він з ОСОБА_2 домовилися про зустріч на Клеверному мосту, останній сказав, що треба передати родичам квитанції. Під`їхавши до Клеверного мосту, побачив два автомобіля - належний ОСОБА_2 та інший автомобіль. До нього підійшли ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , вони розмовляли, потім ОСОБА_2 передав йому пакет, з проханням передати його в м. Умань його родичам, які чекатимуть на посту ДАІ. Потім на автомобілі з сім`єю він вирушив у м. Київ, але на посту ДАІ в с. Дачне, автомобіль був примусово зупинений, почали проводити обшук. У сумці, належній дружині, знайшли конверт з грошима - 10000 доларів США. Це був не той пакет, який передав йому ОСОБА_2 . Будь-які грошові кошти ні від ОСОБА_3 , ні від ОСОБА_2 , не отримував. Після зміни прокурором обвинувачення зазначив, що будь-якої обіцянки здійснити вплив на прийняття рішення керівником органу досудового розслідування ОСОБА_7 , слідчого Майбороду Р.О., начальника патрульної поліції ОСОБА_6 , він будь-кому не надавав, тим паче, не знайомий з вказаними особами. Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не доведена, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку. На звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження не погодився.

Судом досліджені письмові докази, якими прокурор вважає доведеною вину обвинуваченого:

-рапорт ст. оперуповноваженого 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області Навроцького О., згідно якого ОСОБА_1 за передачу на відповідальне зберігання майна нічного клубу «Caleton» запропонував сплатити йому неправомірну винагороду у розмірі 15000 доларів США (т.2 а.с. 2);

-заява ОСОБА_8 про вжиття заходів до ОСОБА_1 та ОСОБА_9 , які вимагають у нього 15000 доларів США за організацію виконання судових рішень про арешт майна ТОВ «Крокус» (т.2 а.с. 3);

-договір про надання послуг від 28.05.2015 року, згідно якого ТОВ «Патріот» в особі директора ОСОБА_10 зобов`язується надати ОСОБА_5 консультаційні послуги і здійснити усі необхідні дії, направлені на захист і поновлення його порушених майнових прав і інтересів в ТОВ «Крокус» (т.2 а.с. 4-5);

-довідка ТОВ «Патріот» № 15 від 15.10.2015 року, у відповідності до якої ОСОБА_3 займає посаду експерта з економічної безпеки ТОВ «Патріот» з 01.05.2015 року (т.2 а.с. 6);

-ухвала Господарського суду Одеської області від 04.06.2015 року, по справі № 916/2146/15 про арешт майна, яке знаходиться в приміщенні пляжного клубу «Калетон» (т.2 а.с. 7-16);

-заява ОСОБА_5 про прийняття на примусове виконання ухвали суду № 916/2146/15 від 04.06.2015 року (т.2 а.с. 17);

-супровідний лист та постанова заступника начальника першого Приморського відділу виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження з виконання ухвали суду № 916/2146/15 від 04.06.2015 року (т.2 а.с. 18-19);

-акт опису й арешту майна від 05.06.2015 року (т.2 а.с. 20-21);

-постанова заступника начальника першого Приморського відділу виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про закінчення виконавчого провадження, та супровідний лист (т.2 а.с. 22-23);

-заява директора ТОВ «Крокус» ОСОБА_11 (т.2 а.с. 24-26);

-постанова начальника першого Приморського відділу виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про скасування постанови про закінчення виконавчого провадження ЄДРВП № 47758631 від 05.06.2015 року (т.2 а.с. 27-28);

-постанова старшого державного виконавця першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції від 12.06.2015 року про відновлення виконавчого провадження (т.2 а.с. 29-30);

-супровідний лист та постанова старшого державного виконавця першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про передачу на зберігання іншому зберігачу від 12.06.2015 року (т.2 а.с. 31-33);

-інформація про виконавче провадження № 47758631 (т.2 а.с. 34-40);

-ухвала Господарського суду Одеської області від 22.06.2015 року у справі № 916/2146/15 (т.2 а.с. 41-42);

-ухвала Господарського суду Одеської області від 15.07.2015 року у справі № 916/2146/15 (т.2 а.с. 43-54);

-ухвала Приморського районного суду міста Одеси від 11.06.2015 року у справі № 522/11925/15-ц про накладення арешту на майно ТОВ «Крокус» (т.2 а.с. 55);

-опис майна (т.2 а.с. 56-58);

-ухвала апеляційного суду Одеської області від 14.07.2015 року (т.2 а.с. 59-61);

-запит військової прокуратури Південного регіону України до Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області (т.2 а.с. 62);

-протокол огляду документів - матеріалів кримінального провадження № 12015160500002436 від 02.04.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України (т.2 а.с. 63-70);

-реєстрація звернення щодо бійки на пляжі «Дельфін» (т.2 а.с. 71);

-копія журналу реєстрації подій за період 10.08.2015 (т.2 а.с. 72-75);

-реєстрація повідомлення ОСОБА_11 від 31.03.2015 року про викрадення майна пляжного комплексу «Калетон» (т.2 а.с. 76);

-копія журналу реєстрації подій за 10.08.2015 року (т.2 а.с. 77-80);

-реєстрація звернення від 26.07.2015 року про виклик міліції (т.2 а.с. 81);

- повідомлення на ім`я ОСОБА_5 про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015160500002436 (т.2 а.с. 82);

-постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015160500002436 (т.2 а.с. 83);

-заява ОСОБА_5 (т.2 а.с. 84-85);

-рапорт (т.2 а.с. 86);

-заява ОСОБА_5 до Приморського РВ ГУ МВС України в Одеській області (т.2 а.с. 87-88);

-постанова слідчого слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області від 09.06.2015 року про закриття кримінального провадження № 12015160500002436 (т.2 а.с. 89-91);

-супровідні листи (т.2 а.с. 92-93);

-копія матеріалів кримінального провадження № 12015160020000172 від 21.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України (т.2 а.с. 94-105)

-копія матеріалів кримінального провадження № 12015160500002436 від 02.04.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України (т.2 а.с. 106-134);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 17.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2243 (т.2 а.с. 135-139);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 140-156);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2261 (т.2 а.с. 157-159);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 18.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2244 (т.2 а.с. 160-163);

-протокол від 22.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 19.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2264 (т.2 а.с. 168-173);

-протокол від 21.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 21.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2276 (т.2 а.с. 174-181), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_9 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_6 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 182-203);

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 26.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2312 (т.2 а.с. 204-209);

-протокол від 28.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_7 та оптичний DVD-R диск № 65/4-2311 (т.2 а.с. 210-212, диск а.с. 203);

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 213-234), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_9 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 29.08.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтролю за 27.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2319 (т.2 а.с. 235-238), протокол визнаний недопустимим доказом в частині відомостей, що стосуються ОСОБА_9 , згідно ухвали суду від 09.07.2019 року;

-протокол від 29.08.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с. 239-243)

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 1-2);

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 року (т.3 а.с. 3-8);

-протокол огляду місця події від 27-28.08.2015 року, відповідно до якого місцем події є територія спеціального посту ДАІ № 2, який розташований на 450 км автодороги Київ-Одеса у смт. Дачне Біляївського району Одеської області. В ході огляду місця події в автомобілі HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_8 у сумці бежевого кольору із шкірозамінника було виявлено та вилучено згорток, огорнутий у білий аркуш паперу формату А4, в якому знаходилось 10000 доларів США номіналом по 100 доларів США у кількості 100 штук. До протоколу додано відеозапис огляду (т.3 а.с. 9-14);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 02.09.2015 року про надання дозволу на проведення огляду автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_8 (т.3 а.с. 15-16);

-протокол огляду грошових коштів від 02.09.2015 року, згідно якого у присутності понятих були оглянуті грошові кошти номіналом по 100 доларів США у кількості 100 банкнот, обгорнуті аркушем паперу білого кольору формату А4, які вилучені під час огляду місця події від 27-28.08.2015 року з автомобіля марки HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_8 (т.3 а.с. 17-20);

-висновок експерта № 341-П від 07.09.2015 року з супровідним листом та фототаблицею, згідно якого банкноти номіналом 100 доларів США кожна серійними номерами FB 08565837 C, FF 16134121 A, KF 47294701 A, KF 47294132 A, KF 47294873 A, HF 02642769 B, HF 02642765 B, KL 15140443 E, KB 26730724 E, KB 26730725 E, KB 26730726 E, HG 58859358 A, HG 58859354 A, HG 588599355 A, KB 46110143 B, AB 38362084 L, HB 40012219 R, KB 61559580 C, HK 54323386 C, HL 79883312 D, HE 56979000 C, DB 91983999 B, HG 58859359 A, HC 47158040 B, KK 09508093 B, KF 18062430 A, KF 43669194 D, KB 29876118 M, HK 95045517 B, DB 11331996 B, HC 47158043 B, HG 58859349 A, KB 20156303 G, HJ 80439995 A, KB 33259286 J, HB 64658146 R, HL 19048856 *, HD 28798069 A, KB 31122036 J, HB 82440230 C, KB 93485789 M, KB 32689569 N, KB 89043622 N, HK 15257516 D, KB 34362524 K, KB 79750595 I, KB 41537681 J, KF 47704568 A, KB 43788721 J, HB 33954063 E, KB 84148899 L, KL 42395684 D, KB 31581316 C, KE 55870036 A, KB 59235254 I, HA 78011490 A, KL 78695633 A, KB 88345436 F, HL 66330692 F, HB 71936150 B, HC 47158045 B, HE 56958905 C, HF 58206380 D, HK 22527496 B, KK 05340998 C, KB 13978267 C, KL 05798153 B, KB 53118998 D, KE 93379799 A, KB 50317136 I, KL 59324330 B, KF 46418618 A, KB 94227845 I, KB 94227844 I, KB 22866978 Q, HB 87209774 B, KL 02079172 B, KL 30739265 D, KB 66723147 E, KC 49679034 A, HK 94713737 B, KB 42076403 E, KB 66615178 J, HB 74558695 H, HB 35308791 B, HK 44189442 B, KB 80789283 F, HB 71097317 A, KB 88199247 A, KB15808637 I, HL 42860658 D, KI 27957475 A, KF 16414582 D, DB 68170190 A, KB 62607881 K, HF 76764046 D, DB 93558522 A, AB 10047696 F, HB 60004171 J, KB 93070230E відповідають за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, випущеним в обіг Федеральним Резервним Банком Сполучених Штатів Америки (т.3 а.с. 21-35);

-постанова про визнання речовим доказом вищевказаних банкнот номіналом 100 доларів США у кількості 100 штук (т.3 а.с. 36-40);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 25.08.2015 року про надання дозволу на обшук автомобіля Тойота Ланд Крузер, р.н. НОМЕР_9 (т.3 а.с. 41-42);

-протокол обшуку автомобіля Тойота Ланд Крузер, р.н. НОМЕР_9 від 27.08.2015 року, який на праві приватної власності належить ОСОБА_2 , що був розташований на автодорозі Одеса-Київ 58-й км. В ході обшуку автомобіля було виявлено та вилучено: біля перемикача передач мобільний телефон Nokia чорного кольору, в бардачку - мобільний телефон Nokia N96 чорно-сірого кольору (т.3 а.с. 43- 47);

-протокол огляду мобільних телефонів, вилучених в ході обшуку автомобіля ОСОБА_12 . В ході огляду зокрема мобільного телефону Nokia чорного кольору із сім-карткою «Київстар» було встановлено, що в контактній книзі телефону наявний контакт Шеф ( НОМЕР_10 ) - ОСОБА_3 та в журналі викликів наявна інформація щодо систематичних викликів та розмов на телефон НОМЕР_11 - ОСОБА_1 , як вхідних, так і вихідних (т.3 а.с. 48-49);

-постанова про визнання речовим доказом, від 19.10.2015 року, згідно якої було визнано речовими доказами мобільні телефони - Huawei коричневого кольору ІМЕІ НОМЕР_12 із номером мобільного оператора МТС НОМЕР_6 , мобільний телефон Nokia N96 чорного кольору із сім-карткою Лайф НОМЕР_13 , мобільний телефон чорного кольору із сім-карткою Київстар НОМЕР_14 (т.3 а.с. 50-51);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 25.08.2015 року про надання дозволу на обшук службового кабінету № 33, розташованого в адміністративній будівлі ОМУ ГУМВС України в Одеській області за адресою: місто Одеса, вул. Преображенська, 44 (т.3 а.с. 52-53);

-протокол обшуку, від 27.08.2015 року, службового кабінету № 33, розташованого в адміністративній будівлі ОМУ ГУМВС України в Одеській області за адресою: місто Одеса, вул. Преображенська, 44, з фототаблицею. В ході обшуку було виявлено та вилучено зокрема два аркуші паперу, на якому рукописно намальована схема розташування пляжного клубу «Калетон» на пляжі «Дельфін», на другому аркуші паперу нанесено рукописну схему (т.3 а.с. 54-65);

-протокол від 28.08.2015 року огляду речей та документів, вилучених в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_1 27.08.2015 року, з фототаблицею (т.3 а.с. 66-94);

-протокол огляду від 13.10.2015 року речей, вилучених в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_1 27.08.2015 року, з фототаблицею (т.3 а.с. 95-100);

-протокол огляду від 13.10.2015 року речей, вилучених в ході огляду місця події - мобільних телефонів Nokia 6500 із сім-карткою НОМЕР_15 та Iphone 6 срібного кольору із сім-карткою Київстар НОМЕР_7 (т.3 а.с. 101-102);

-постанова від 19.10.2015 року про визнання речовими доказами мобільних телефонів Nokia 6500, Iphone 6, Nokia, Nokia 105, флеш-накопичувача USB-2.0 8 GB, флеш-накопичувача USB 2 GB, 1 аркушу формату А4 з рукописними записами та графічними зображеннями, які стосуються міського пляжу «Дельфін» та пляжного клубу «Калетон» (т.3 а.с. 103-105);

-висновок службового розслідування, проведеного за фактом притягнення до кримінальної відповідальності полковника міліції ОСОБА_1 (т.3 а.с. 106-111);

-копія журналу № 368 реєстрації звернень громадян, що надійшли під час особистого прийому, з якого вбачається, що 21.07.2015 року зареєстроване звернення ОСОБА_5 за номером 45) (т.3 а.с. 112-114);

-копія картки обліку звернень громадян, щодо звернення ОСОБА_5 від 21.07.2015 року (т.3 а.с. 115);

-лист СВ Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області № 31/4-1753 від 31.07.2015 року на ім`я ОСОБА_5 , в якому повідомляється про відкриття кримінального провадження № 12015160020000172 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України (т.3 а.с. 116);

-копія доповідної записки на ім`я начальника ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_1 про відкриття кримінального провадження № 12015160020000172 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України за заявою ОСОБА_5 (т.3 а.с. 117);

-витяг з кримінального провадження № 12015160020000172 (т.3 а.с. 118);

-копія картки обліку звернень громадян № ПР-45 від 21.07.2015 року, щодо звернення ОСОБА_5 (т.3 а.с. 119);

-висновок за результатами розгляду звернення ОСОБА_5 (т.3 а.с. 120-22);

-пояснення ОСОБА_1 від 02.09.2015 року (а.с. 123-124);

-ухвала слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 18.09.2015 року про накладення арешту (а.с. 125-129);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 10.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: роздруківки з каналів зв`язку - сім-карт оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», номер абонента НОМЕР_14 (т.3 а.с. 130-131);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 10.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: роздруківки з каналів зв`язку - сім-карт оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», номер абонента НОМЕР_10 (т.3 а.с. 132-133);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона від 10.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: роздруківки з каналів зв`язку - сім-карт оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», номери абонентів НОМЕР_11 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 (т.3 а.с. 134-135);

-доручення, протокол тимчасового доступу до речей і документів та опис, разом з диском, на якому міститься надпис KS 2824 від 16.09.2015, 2946 від 25.09.2015, 2947 від 25.09.2015, вих. № 873, 874, 875 (т.3 а.с. 137-144);

-протокол огляду предметів від 03.10.2015 року, а саме: вищевказаного диску, на якому міститься надпис KS 2824 від 16.09.2015, 2946 від 25.09.2015, 2947 від 25.09.2015, вих. № 873, 874, 875 (т.3 а.с. 145-154);

-ухвала слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: роздруківки з каналів зв`язку - сім-карт оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», номер абонента НОМЕР_18 (т.3 а.с. 155-156);

-протокол тимчасового доступу до речей і документів, опис та CD-R диск № 59 (т.3 а.с. 157-159);

-протокол огляду предметів від 03.10.2015 року, предметом огляду є вищевказаний CD-R диск № 59 (т.3 а.с. 160-185);

-ухвала слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 13.10.2015 року про арешт майна (т.3 а.с. 186-187);

-ухвала слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.10.2015 року про арешт майна (т.3 а.с. 188-189);

-довідка Управління Національного банку України в Одеській області № 92-01/26-214/5720 від 13.10.2015 року про курс валют (т.3 а.с. 190);

-протокол огляду документів, а саме: особової справи ОСОБА_1 (т.4 а.с. 208-247);

-постанова прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України Суворова О.Є. від 13.08.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.8 а.с. 103-109);

-доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України Суворова О.Є. від 13.08.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 110-116);

-ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 13.08.2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.8 а.с. 117-119, 120-122, 123-125, 128-129, 130-131);

-доручення прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України Суворова О.Є. від 20.08.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст. 36, 41, 246 КПК України (т.8 а.с. 126-127);

-посадова інструкція начальника ОМУ ГУ МВС України в Одеській області (т.8 а.с. 165-166);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону НОМЕР_19 , НОМЕР_20 (т.8 а.с. 167-168);

-листи УСБУ в Одеській області № 65/4-5141 від 12.08.2015, 65/4-4808 від 19.08.2015, 65/4-5293 від 19.08.2015 щодо використання номерів мобільних телефонів, розташування службових кабінетів, наявності нерухомості та автотранспортних засобів (т.8 а.с. 197-199);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю за 13.08.2015 року та оптичний DVD-R диск № 65/4-2221 (т.8 а.с. 200-205);

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12015160020000172, з якого вбачається, що 21.07.2015 року було зареєстроване кримінальне провадження за кваліфікацією - ст. 356 КК України, за наступною фабулою: «21.07.2015 року до СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області надійшла заява ОСОБА_5 про вчинення самоправства посадовими особами ТОВ «Крокус» за адресою: місто Одеса, пляж «Дельфін» (т.8 а.с. 206);

-копія журналу реєстрації звернень громадян, які надійшли під час особистого прийому № 368, в якому за 21.07.2015 року міститься запис про надходження заяви ОСОБА_5 про вжиття заходів до ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які заволоділи майном заявника (т.8 а.с. 207-209);

-доповідна записка першого заступника начальника ОМУ - начальника СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_15 на ім`я начальника ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України, за заявою ОСОБА_5 , за № 12015160020000172 (т.8 а.с. 209);

-лист УСБУ в Одеській області № 65/4-6211 від 01.10.2015 року на адресу начальника слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_16 про надіслання матеріалів за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій із скасованими грифами секретності (т.9 а.с. 18-20);

-лист УСБУ в Одеській області № 65/4-2568 від 17.04.2018 року про обсяг матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, переданих до військової прокуратури (т. 10 а.с. 46-48);

-постанова слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону Савватеєва М.В. про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_3 (т.11 а.с. 69);

-постанова слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону Савватеєва М.В. про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на засадах конфіденційного співробітництва ОСОБА_17 (т.11 а.с. 70);

Також у судовому засіданні був допитаний ОСОБА_2 (в якості обвинуваченого), на теперішній час провадження відносно нього закрите, він звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. В ході допиту він пояснив, що з ОСОБА_1 знайомий давно, після призначення останнього на посаду зустрівся з ним в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_3 , побачивши його з ОСОБА_1 , запитав, хто це та попросив познайомити їх. Через деякий час він, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 зустрілися в тому ж кафе. При цьому ОСОБА_3 сказав, що є інформація, яка представляє інтерес, попросив розібратися в ситуації, що стосується ОСОБА_5 та так, щоб ОСОБА_1 не бачив, передав йому 5000 гривень. Щодо подій 27.08.2015 року, пояснив наступне. ОСОБА_3 повідомив йому, що до нього звернулися лідери опозиційного блоку з приводу здійснення охорони агітаційних палаток. За допомогу у вирішенні вказаного питання домовилися про суму у 10000 грн. 27.08.2015 року він з ОСОБА_3 зустрілися на Клеверному мосту, ОСОБА_3 передав йому конверт і сказав, що в ньому 10000 гривень. Він вирішив ці кошти передати через ОСОБА_1 родичам. Під`їхав ОСОБА_1 , він передав йому конверт і домовився, що на посту ДАІ в м. Умань заберуть його родичі. ОСОБА_1 не знав, що в конверті гроші, домовленість була про те, що він передасть йому квитанції для родичів, які вони повинні забрати в м. Умань. Цього ж дня він був затриманий. Також пояснив, що будь-якої домовленості з ОСОБА_1 про отримання грошових коштів за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави між ними не було.

Крім того, у судовому засіданні були допитані свідки.

Свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні пояснив, що багато років був знайомий з ОСОБА_2 . У липні 2015 року ОСОБА_2 зустрівся у ресторані «Че Гевара» з ОСОБА_1 , з яким він не був знайомий. Дізнавшись, що ОСОБА_1 є начальником Одеського міського управління ГУ МВС, він, ОСОБА_3 , попросив ОСОБА_2 познайомити його з ОСОБА_1 . ОСОБА_2 організував їх зустріч, вони обговорювали питання охорони громадського порядку при виконанні ухвали суду про арешт майна пляжного клубу «Калетон», питання грошової винагороди оговорили раніше з ОСОБА_2 - 5000 доларів США. Гроші він передав ОСОБА_2 , який повинен був передати їх ОСОБА_1 . При цьому ОСОБА_1 бачив, як він передав гроші ОСОБА_2 . ОСОБА_2 говорив, щоб він віддячив його, оскільки усі гроші передав ОСОБА_1 . Домовленість була про те, що правоохоронні органи повинні не допустити порушення громадського порядку, домовились про суму у 10000 доларів США. Коли він зрозумів, що обговорюване питання ніяк не вирішується, звернувся до військової прокуратури з заявою про вчинення кримінального правопорушення. У день передачі другої частини грошей у приміщенні УСБУ в Одеській області грошові кошти у присутності понятих були оглянуті та передані йому. Він разом з ОСОБА_2 приїхали на Клеверний міст, він передав згорток з грошима - 10000 доларів США ОСОБА_2 , який у свою чергу передав їх ОСОБА_1 . Грошові кошти були передані за дотримання законності.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснив, що бачив, як ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 грошові кошти у ресторані «Че Гевара» у липні 2015 року, припускає, що ОСОБА_1 також це бачив. У дні, коли були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, йому були вручені спеціальні технічні засоби для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні пояснив, що його син ОСОБА_5 був співзасновником пляжного клубу «Калетон». У зв`язку з проблемами, які виникли, його син звернувся в охоронну фірму «Патріот». Зі слів працівника цієї фірми ОСОБА_3 при зверненні до начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_1 останній сказав про необхідність передачі йому 5000 доларів США. Він передав ОСОБА_3 вказану суму, але ніяких дій зі сторони ОСОБА_1 виконано не було. В подальшому ОСОБА_1 сказав, що необхідно ще 15000 доларів США, про що йому повідомив ОСОБА_3 . Він передав останньому 10000 доларів США для ОСОБА_1 за забезпечення охорони громадського порядку при виконанні ухвали суду у справі про арешт майна пляжного клубу «Калетон».

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що він мав частку у майні пляжного клубу «Калетон». У травні 2015 року дізнався, що його виключили зі складу засновників, відбувся рейдерський захват. Він звернувся в охоронну фірму «Патріот» до ОСОБА_3 , оскільки знав, що ця фірма спеціалізується на господарських спорах такої категорії. 20.07.2015 року він склав заяву на ім`я начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області про вчинення самоуправства посадовими особами ТОВ «Крокус», яка була передана ОСОБА_3 . Наступного дня, а саме 21.07.2015 року було зареєстроване кримінальне провадження № 1201516002000172 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. Згодом це питання він передоручив своєму батькові - ОСОБА_18 . Усіма юридичними справами, охороною, справами з виконавчою службою займалася охоронна фірма «Патріот» в особі ОСОБА_3 .

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що станом на час подій, зазначених в матеріалах кримінального провадження, займав посаду заступника начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_1 . Вперше побачив ОСОБА_3 в робочому кабінеті ОСОБА_1 . Через деякий час до управління знову приїхав ОСОБА_3 , який сказав, що у нього на руках необхідні документи, і вони будуть намагатися повернути територію пляжного клубу «Калетон». На що він, ОСОБА_9 , порадив йому звернутися до державної виконавчої служби з цього питання. В день передачі грошей до управління приїхав ОСОБА_3 разом з охоронником, і оскільки ОСОБА_1 не було, просили почекати його у нього в кабінеті. Надійшов дзвінок від чергового про розбійний напад, і він виїхав на місце події. Ввечері дізнався про затримання ОСОБА_1 . Також пояснив, що йому відомо про те, що ОСОБА_3 подав заяву з приводу того, що він, ОСОБА_9 , і ОСОБА_1 вимагають у нього грошові кошти. Крім того, зазначив, що в одній з ухвал про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій невірно вказано його по батькові « ОСОБА_19 », замість « ОСОБА_20 ».

Свідок ОСОБА_21 (дружина обвинуваченого) у судовому засіданні пояснила, що з м. Одеси вона разом з чоловіком - ОСОБА_1 та дітьми вирушили в м. Київ. На Клеверному мосту зупинилися, ОСОБА_1 вийшов з автомобіля, розмовляв, потім повернувся, передав їй конверт, пояснивши, що товариш попросив передати в м. Умань його родичам. Вона поклала конверт в сумку. На посту ДАІ в с. Дачне автомобіль був зупинений, проведений обшук, до участі в обшуку вона, як власник, допущена не була.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що проводив досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки був включений до складу групи слідчих, згідно постанови. Він приймав участь у затриманні ОСОБА_2 , після чого був проведений обшук автомобіля. При виконанні вимог ст. 290 КПК України підозрюваним були надані матеріали кримінального провадження в повному обсязі, ознайомлення з інформацією, які міститься на дисках та microSD, відбувалося за допомогою ноутбуку. При цьому програму, за допомогою якої були відкриті ці картки пам`яті, він відшукував в мережі Інтернет, тобто вони були у вільному доступі. Підозрювані вибірково прослуховували інформацію, яка містилася на картках пам`яті, обмежені у часі вони не були. Також зазначив, що реєстр матеріалів досудового розслідування складав особисто він, ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в реєстр включені не були, оскільки на той час вони були засекречені.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що був запрошений в якості понятого при проведенні слідчої дії - огляд місця події. В ході огляду місця події був оглянутий автомобіль, у його присутності було виявлено жіночу сумку, в якій знаходилися грошові кошти, купюри номіналом по 100 доларів США, які були вилучені. Також пояснив, що ОСОБА_1 мав можливість спостерігати за ходом обшуку. Автомобіль при цьому знаходився з правої сторони проїжджої частини.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснив, що перебуваючи в районі «Книжного ринку» в м. Одеса, був запрошений працівниками СБУ в якості понятого при проведенні огляду та врученні грошових коштів. У його присутності особі, яка мала передавати грошові кошти, були вручені грошові кошти номіналом по 100 доларів США, у сумі 10000 доларів США.

Свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні пояснив, що перебуваючи в районі «Книжного ринку» в м. Одеса, був запрошений працівниками СБУ в якості понятого при проведенні огляду та врученні грошових коштів. У його присутності були помічені грошові кошти, купюрами номіналом по 100 доларів США. Він прочитав протокол і поставив підпис під ним, також були переписані номери купюр. Чи передавалися грошові кошти будь-кому, не бачив.

Свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні пояснив, що в день затримання перебував на службі на посту с. Дачне, надійшло повідомлення про затримання автомобіля Хонда, який рухався зі сторони м. Одеса в сторону м. Київ. Автомобіль рухався у середньому ряду, був зупинений ним. Згодом автомобіль був переміщений ближче до правого краю проїжджої частини.

Свідок ОСОБА_27 у судовому засіданні пояснив, що була отримана оперативна інформація, яка згодом підтвердилася у заяві ОСОБА_3 . Він супроводжував проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Ним були складені протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Предметом дослідження були DVD-диски, які він прослуховував та дані відображав у протоколах.

Cуд, оцінивши надані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Перелічені вище докази сторони обвинувачення суд визнає неналежними доказами, відповідно до ст. 85 КПК України, оскільки вони за своїм змістом не підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, не доводять наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.

Так, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_1 20.07.2015 року в вечірній час (точний час не встановлено), у приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, Ѕ у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_2 (який звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності), через останнього одержав від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_3 неправомірну вигоду у сумі 5 (п`яти) тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 110074,50 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області Кочурова О.Ю. та слідчого цього органу досудового розслідування ОСОБА_4 , які мали за заявою ОСОБА_5 зареєструвати кримінальне провадження та у ході його розслідування забезпечити повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_5 та повторно о 17.45 год 27.08.2015 року в районі «Клеверного» мосту на Ленінградському шосе М-05 в Біляївському районі Одеської області, у визначений ним спосіб при пособництві ОСОБА_2 (який звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) через останнього одержав для себе від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_3 частину раніше обумовленого розміру неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 10 тисяч із 15 тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 214257 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави - начальником патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_6 у питаннях забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над територією та майном пляжного клубу «Калетон».

Докази сторони обвинувачення, досліджені у судовому засіданні, не свідчать про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме: у жодному протоколі, у жодному відеозаписі, аудіофайлі, не йдеться про обіцянку ОСОБА_1 здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області Кочурова О.Ю., слідчого цього органу досудового розслідування ОСОБА_4 , які мали за заявою ОСОБА_5 зареєструвати кримінальне провадження та у ході його розслідування забезпечити повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_5 та начальника патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_6 у питаннях забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над територією та майном пляжного клубу «Калетон».

Як пояснив обвинувачений у судовому засіданні, він особисто знайомий лише з ОСОБА_7 , а ОСОБА_4 та ОСОБА_6 навіть не знає, будь-якого впливу на них не здійснював.

Крім того, стороною обвинувачення не було заявлено клопотання про допит вказаних осіб в якості свідків, для підтвердження обвинувачення.

Так, жоден з допитаних в судовому засіданні свідків, заявлених стороною обвинувачення - ОСОБА_3 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_27 в своїх показаннях не вказали, що ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області Кочурова О.Ю., слідчого Майбороду Р.О., а також начальника патрульної поліції в м. Одесі Федуна Б.М. і що взагалі здійснювався такий вплив. Не підтверджують вказаних в обвинуваченні обставин і вищезазначені письмові докази, які досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12015160020000172, 21.07.2015 року було зареєстроване кримінальне провадження за кваліфікацією - ст. 356 КК України, за наступною фабулою: «21.07.2015 року до СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області надійшла заява ОСОБА_5 про вчинення самоуправства посадовими особами ТОВ «Крокус» за адресою: місто Одеса, пляж «Дельфін» (т.8 а.с. 206).

ОСОБА_1 не заперечував отримання 20.07.2015 року заяви ОСОБА_5 від ОСОБА_3 , також, судом встановлено, що наступного дня, а саме 21.07.2015 року заява з резолюцією була передана ним до канцелярії, зареєстрована у відповідному журналі (т.8 а.с. 207-208). У цьому ж журналі міститься запис про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні Приморським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області.

Крім того, в ході судового розгляду було встановлено, що повернення майна пляжного клубу «Калетон» ОСОБА_5 не відбулося, що спростовує версію сторони обвинувачення про обіцянку ОСОБА_1 здійснити вплив на начальника слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_7 та слідчого ОСОБА_4 .

Також суд враховує ту обставину, що предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 5000 (п`яти) тисяч доларів США, які за твердженнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_17 20.07.2015 року були передані ОСОБА_2 , який потім передав їх ОСОБА_1 , не був задокументований у встановленому законом порядку, оскільки ні у ОСОБА_1 , ні у ОСОБА_2 , не вилучався і його місцезнаходження до теперішнього часу не встановлено, тому обвинувачення в цій частини суд вважає таким, що не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

Посилання прокурора на те, що факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди - 10000 доларів США 27 серпня 2015 року підтверджується матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є безпідставними, виходячи з наступного.

В ході огляду місця події був проведений обшук автомобіля HONDA CR-V, р.н. НОМЕР_8 , де в жіночій сумці було виявлено та вилучено 10000 доларів США. При цьому протокол не містить посилань із застосуванням правової процедури, визначеної ст. 233 КПК України щодо проведення обшуку автомобіля до постановлення ухвали слідчого судді.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Суворовського районного суду міста Херсона Головко О.В. від 02.09.2015 року, був наданий дозвіл на огляд автомобіля, хоча фактично був проведений його обшук. Крім того, в мотивувальній частині ухвали відсутні посилання на виконання слідчим суддею приписів ст. 233 КПК України, та зважаючи на зазначення в резолютивній частині ухвали про те, що строк дії ухвали - один місяць з моменту винесення, правових наслідків щодо санкціонування обшуку автомобіля від 27.08.2015 року зазначена ухвала не породжує, тобто враховуючи її строк дії, слід вважати, що наданий дозвіл на огляд автомобіля з 02.09.2015 року по 02.10.2015 року.

Щодо протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Протоколи складені старшим оперуповноваженим 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області Навроцьким О.В., тобто неуповноваженою особою, оскільки доручення слідчого на виконання вказаний дій в матеріалах кримінального провадження відсутнє.

Крім того, в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не зазначено, за допомогою яких саме спеціальних технічних засобів та носіїв інформації проводилися НСРД, не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації.

Згідно ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її закінчення. НСРД у кримінальному провадженні були тривалими, однак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів здійснювалося щоденно, тобто на наступний день після завершення сеансу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів є днем складання протоколу про результати НСРД за минулу добу після його завершення і в такій послідовності щодня повинні були складатися протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів за минулу добу, а після оформлення протоколів про результати НСРД їх належало направити не пізніше 24 годин прокурору. Проте, оперативний співробітник УСБУ ОСОБА_27 всупереч порядку з оформлення протоколів про результати НСРД оформив зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів за період з 20.08.2015 року по 27.08.2015 року одним протоколом (т.2 а.с. 182-203), датованим 28.08.2015 року, який було отримано прокурором тільки 07.09.2015 року, тобто на 10-й день, що не відповідає вимогам закону.

Протоколи не містять додатків, які повинні складатися у випадку застосування зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, з метою перевірки достовірності відомостей, відображених у протоколі, якщо у ньому міститься посилання на такі додатки, як джерело походження інформації. Диски, які були досліджені і посилання на які міститься у кожному протоколі, не є додатками до них, так як протокол взагалі не містить інформації про додатки.

При цьому, прослухавши повністю кожний диск, який міститься в матеріалах кримінального провадження, встановлено, що на більшості з них виявлені файли, які не відносяться до змісту дослідженого протоколу, тобто містить інформацію в електронному вигляді про прослуховування мобільних телефонів, не лише зазначених в ухвалах суду, але й інших осіб, що свідчить про те, що інформація записана на диск з іншого джерела інформації шляхом створення копії, що суперечить засадам безпосередності дослідження доказів судом у вигляді оригіналів носіїв інформації, відтак досліджуватися повинен первинний носій інформації, на якому зберігається знята інформація з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів у первісному записаному виді, з метою виключення можливості спотворення, зміни, перероблення, монтажу інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів за умови його належного процесуального оформлення як доказу у кримінальному провадженні ї відповідним посиланням на нього як додаток у протоколі з огляду такого носія інформації та визнання його речовим доказом в поряду, визначеному КПК України.

Доказами є протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю.

Згідно ч.6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Разом з цим, як вбачається зокрема з протоколу (т.2 а.с. 204-209), вступна його частина містить посилання на доручення військової прокуратури № 124т від 13.08.2015 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області № 2654, однак доручення на проведення НСРД надано неуповноваженою особою - прокурором військової прокуратури Херсонського гарнізону, який не мав повноважень слідчого у кримінальному провадженні.

Зі змісту протоколу всупереч ст.ст. 104, 252 КПК України не вбачається, які технічні засоби та носії інформації застосовувалися при проведенні НСРД, не зазначено службових осіб правоохоронного органу, які проводили цю НСРД, а також осіб, які приймали участь у проведенні цієї НСРД та за безпосередньої участі яких були отримані відомості у вигляді аудіозапису розмови, яка відбулася 26.08.2015 року в кафе «Че Гевара».

Протокол не містить посилань на процесуальні документи, які повинні складатися за приписами ч.1 ст. 275 КПК України, як на підставу участі у проведенні НСРД свідка ОСОБА_3 .

Крім того, протокол не містить додатків. Диск DVD-R, реєстраційний номер 65/4-2312т, який був досліджений і посилання на який міститься у протоколі, не є додатком до нього, так як протокол взагалі не містить інформації про додатки.

Порядок проведення контролю за вчиненням злочину визначений ст. 271 КПК України.

За приписами ч.4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Всупереч наведеному до протоколу не долучено речі та документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Не зважаючи на посилання у протоколі на проведення процесуальних дій з ідентифікації (огляду) грошових коштів, їх огляду та вручення ОСОБА_3 у розмірі 10000 доларів США та стенограми розмов за участю ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , будь-яких носіїв інформації на підтвердження відтворених відомостей до протоколу не долучено, посилань на процесуальні джерела, в яких містяться відомості, зазначені в протоколі, також не має.

На четвертому аркуші протоколу, в останньому абзаці, вказано, що передача неправомірної вигоди відбулася, однак, не зважаючи на відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину, яке виразилось у переслідуванні та затриманні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , вказані події не знайшли свого відображення у протоколі і в порушення ч.4 ст. 271 КПК України протокол складено не у присутності осіб, затриманих за підозрою у отриманні неправомірної вигоди, тобто 27.08.2015 року, а значно пізніше - 29.08.2015 року.

Також в протоколі не відображено походження коштів, які були використані в якості предмета неправомірної вигоди.

Окрім іншого, судом встановлено, що клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвали суду про надання дозволу на їх проведення на стадії досудового розслідування не були відкриті стороні захисту.

При цьому прокурором на стадії судового розгляду було подано клопотання про відкладення судового розгляду для ознайомлення учасників судового провадження з додатковими матеріалами, а саме: постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вих№119т від 13.08.2015 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№124т від 13.08.2015 року; ухвали апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 2652т, 2653т, 2654т від 13.08.2015 року, № 2726т, 2727т від 20.08.2015 року, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№ 134т від 20.08.2015 року (т.8 а.с.10, 103-131).

Згідно ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 22.12.2016 року клопотання прокурора було задоволено, захисникам та обвинуваченим встановлено строк для ознайомлення з вказаними матеріалами протягом 20 робочих днів з дня отримання копії ухвали (т.8 а.с. 18-20).

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно ч.ч. 11,12 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною 12 статті 290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення досудового розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Ч.12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що в свою чергу може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Виходячи з наведеного ВСУ у рішенні від 16.03.2017 року № 5-364кс16 сформована позиція, згідно якої невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або після під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Крім того, на необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ). Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Враховуючи викладене, Великою Палатою Верховного суду у рішенні від 16.01.2019 року № 751/7557/15-к сформовано висновок, у відповідності до якого за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Велика палата Верховного суду у рішенні від 16.10.2019 року № 640/6847/15-к висловила позицію, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Як вбачається з рукописних написів на постановах та ухвалах, гриф «таємно» з них було знято у травні 2016 року, тобто в той час, коли кримінальне провадження перебувало під юрисдикцією Біляївського районного суду Одеської області, що забороняло іншим суб`єктам, окрім суду, або ж суб`єктам, уповноваженим судом вчиняти будь-які дії, які можуть вплинути на розгляд кримінального провадження, яке є предметом розгляду суду.

При цьому з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що одною із сторін кримінального провадження було заявлено відповідне клопотання, та не вбачається покладення на прокурора обов`язку вжити заходів до розсекречення та надання до суду.

Крім того, прокурором у судовому засіданні не доведено, що ним були вжиті вищенаведені заходи, зокрема подання клопотань про розсекречення на стадії досудового розслідування, у задоволенні яких було відмовлено, тому на думку суду, будь-яких перешкод у своєчасному розсекреченні та виконання вимог ст. 290 КПК України, не було, і посилання прокурора на ухвалу суду від 22.12.2016 року, якою встановлено строк для ознайомлення з додатковими матеріалами (дозволи на проведення НСРД), є недоречним. При цьому суд виходить з практики Верховного суду в тій частині, що дозволи на проведення НСРД можуть бути долучені до матеріалів кримінального провадження, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку про недопустимість цих доказів, а саме: постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вих№119т від 13.08.2015 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№124т від 13.08.2015 року; ухвал апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 2652т, 2653т, 2654т від 13.08.2015 року, № 2726т, 2727т від 20.08.2015 року, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій вих№ 134т від 20.08.2015 року (т.8 а.с. 101-131).

Таким чином, відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України суд позбавлений можливості посилатися на названі постанови, доручення та ухвали як на докази, так і на протоколи, які є похідними від них за ознакою «плодів отруйного дерева».

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруйного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Також судом встановлено, що до проведення негласних слідчих (розшукових) дій були залучені ОСОБА_3 та ОСОБА_17 , згідно постанов (т.11 а.с. 69-70).

Натомість в матеріалах кримінального провадження відсутні та прокурором не були надані протоколи, які б підтверджували факт вручення співробітниками правоохоронного органу вказаним особам технічних засобів в рамках проведення оперативно-технічних заходів, а також відповідні протоколи за результатами застосування цих технічних засобів.

При цьому, відеозаписи, здійснені в ході оперативно-розшукових заходів без складання передбачених законом протоколів, не можуть бути використані як джерело доказів у справі в кримінальному судочинстві.

В матеріалах справи містяться диски DVD-R №№ 65/4-2312т від 26.08.2015, 65/4-2319т від 28.08.2015, 65/4-2311т від 27.08.2015, 65/4-2244т від 18.08.2015, 65/4-2276т від 20.08.2015, 65/4-2264т від 19.08.2015, 65/4-2261т від 19.08.2015, 65/4-2221т від 13.08.2015, однак в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вказано про те, що до кожного протоколу долучається в якості додатку диск та відомості про запакування такого додатку в порядку передбаченому КПК України.

З наведених вище підстав протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій за окремою підставою суд визнає недопустимими доказами.

В ході судового розгляду було встановлено, що семантичний зміст розмов фонограм, викладений в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складений з вищевказаних лазерних дисків та базуються на відомостях цих носіїв інформації, які визнані судом недопустимими доказами, тому неможливо посилатися на семантичний зміст цих фонограм, як на допустимі джерела доказів в обґрунтування вини ОСОБА_1 .

Окремої уваги заслуговує наступне.

В матеріалах кримінального провадження містяться 15 карток micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316. Після дослідження письмових доказів разом з прокурором у судове засідання прибув оперуповноважений УСБУ в Одеській області ОСОБА_28 , допущений в якості спеціаліста, який за допомогою відповідного програмного забезпечення відтворив у судовому засіданні 12.02.2019 року інформацію, яка містилася на microSD №2313, 2314. Після оголошення перерви у судовому засіданні спеціалістом Гулько А.В. було зроблено копію інформації, яка містилася на цих носіях, що була надана стороні захисту, за їх клопотанням.

Сторона захисту наполягала на отриманні копій з усіх 15 носіїв, аби мати можливість додатково прослухати і підготуватися до судових дебатів. Разом з цим, вказаний працівник УСБУ в Одеській області пояснив, що відсутня технічна можливість зняти копії 13 карток пам`яті, наявних в матеріалах кримінального провадження.

На стадії дослідження інформації, яка містилася на картках пам`яті, стороною обвинувачення була допущена невиправдана тяганина, яка полягає в наступному.

Прокурор звернувся до УСБУ в Одеській області з питання забезпечення можливості зняття копії та забезпечення явки спеціаліста, на що отримав відповідь про те, що відповідно до відомчих нормативно-правових актів СБ України, передача вказаних спеціальних технічних програм стороннім особам заборонена, виготовлення копій протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається (т.12 а.с. 7).

За клопотанням сторони захисту 15.05.2019 року була постановлена ухвала про залучення до участі в судовому засіданні спеціаліста (співробітника або працівника) Центру судових і спеціальних експертиз і відокремлених експертних підрозділів Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, і зобов`язано відповідних посадових осіб забезпечити прибуття спеціаліста в судове засідання 22 травня 2019 року об 11.00 год., а також в наступні судові засідання за викликом. Також вказаною ухвалою зобов`язано спеціаліста названого інституту виготовити копії з наступних носіїв інформації, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме 15 карток micro SD (т.12 а.с. 21-24).

На виконання вказаної ухвали на адресу суду від Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України надійшов лист (т.12 а.с. 49), у відповідності до якого запропоновано призначити експертизу матеріалів та засобів відео- звукозапису, в рамках якої здійснити копіювання інформації з вищезазначених карток пам`яті.

За клопотанням сторони обвинувачення і сторони захисту 04.06.2019 року була призначена криміналістична експертиза матеріалів та засобів відео-, звукозапису (т.12 а.с. 69-72).

17.12.2019 року був отриманий висновок експерта № 39/4 від 27.11.2019 року, згідно якого відеозаписи, що містяться на картках пам`яті micro SD №№ 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, є оригіналами, є безперервними і монтажу не піддавалися. У відеозаписах, що містяться на зазначених носіях, фрагменти не видалялися. Звукозаписи, що містяться на картках пам`яті micro SD №№ 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316, є оригіналами, є безперервними і монтажу не піддавалися. У звукозаписах, що містяться на зазначених носіях, фрагменти не видалялися. Звукозаписи, що містяться на картках пам`яті micro SD №№ 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316, зафіксовані у власному нестандартному форматі «msq» апарата цифрового запису, і можуть бути зчитані з карток у цьому нестандартному форматі та у стандартному форматі «wav». Відеозаписи, що містяться на картках пам`яті micro SD №№ 2187, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316, зафіксовані у власному нестандартному форматі «sfr» апарата цифрового запису, і можуть бути зчитані з карток у цьому нестандартному форматі та у стандартному форматі «mp4» і «avi». Формат зчитуваного запису обирається за допомогою прикладних програм, які відповідають моделям апаратів цифрового запису. Слід додати, що файлові системи на зазначених носіях створені безпосередньо апаратами цифрового запису і є нестандартними, внаслідок чого картки пам`яті із записами сприймаються базовими комп`ютерними засобами як непідготовлені для використання носіїв даних, що потребують форматування для створення файлової системи. У результаті форматування зафіксовані на картках записи будуть знищені. Записи з матеріалами аудіо-, відеоконтролю, які містяться на картках пам`яті, було зчитано у стандартному форматі та скопійовано на чотири зовнішні носії інформації. Перед записом на зовнішні носії інформації, фрагменти копій, у яких зафіксовані розмови оперативних співробітників та розмови з оперативними співробітниками зі службових питань і обличчя оперативних співробітників (в тому числі, що відображуються на дзеркальних поверхнях) на початку, всередині, в кінці деяких записів, а також тривалі фрагменти, у яких мовлення відсутнє, були видалені експертом. Записи, у яких зафіксовано перевірку працездатності апаратів цифрового запису та у яких розмови із постійними учасниками відсутні (зафіксовані окремі висловлювання різних осіб), а також записи, у яких протягом всього запису зафіксовані розмови оперативних співробітників та розмови з оперативними співробітниками зі службових питань, а саме, що містяться на картках пам`яті № 2314, 2317, 2318, 2229, 2232, 2316 (зазначені треки), не копіювалися, оскільки матеріалів аудіо-, відеоконтролю ці записи не містять. Покращити розбірливість мовлення у записах з матеріалами відеоконтролю, зчитаних з картки пам`яті № 2187, 2230, 2233, 2278, 2317, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2332, 2313, 2315, 2316 (зазначені треки), за допомогою наявних програм аналіз та оброблення сигналів неможливо через причини, вказані у п. 3.4 Висновку. Можливо виготовити стенограми з двох треків карток пам`яті № 2277, 2315, без персоніфікації висловлювань осіб внаслідок непридатності мовлення для ідентифікаційних досліджень. Фрагменти стенограм, у яких зафіксовані розмови оперативних співробітників та розмови з оперативними співробітниками зі службових питань, не стенографувалися. Встановити дослідно, які слова та фрази вимовляють особи в розмовах, зафіксованих у файлах на картках пам`яті № 2313 та 2315 неможливо внаслідок непридатності мовлення для ідентифікаційних досліджень та незадовільної словесної розбірливості (т.12 а.с. 33-74).

У судовому засіданні були допитані експерти Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , якими був складений вказаний висновок.

Експерт ОСОБА_29 пояснив, що керуючись Законом України «Про державну таємницю», видаляв фрагменти відеозаписів та аудіофайлів, про що зазначив у п.11 висновку. Копію інформації, яка міститься на 15 картках пам`яті, не виготовляв, оскільки у відповідності до ч.3 ст. 254 КПК України, копіювання матеріалів НСРД заборонено. Стенограми виготовлені лише з носіїв № 2777 і 2315. Всі інші носії непридатні для виготовлення стенограм.

Експерт ОСОБА_30 пояснила, що вона є мовознавцем, її спеціальність - дослідження голосу і усного мовлення. Стенограми були виготовлені лише з тих носіїв, які придатні для цього. Пояснити, яким чином оперуповноваженим були складені протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якщо на думку експертів носії, на яких зафіксована інформація, не придатні для цього, оскільки розмови є нерозбірливими, пояснити не змогла.

Оскільки копію інформації, яка містилася на картках пам`яті, отримати не вдалося, 05.05.2020 року за клопотанням сторони захисту знову було призначено повторну судову криміналістичну експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису, проведення якої доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої поставлено лише завдання скопіювати на зовнішні носії інформації відеофонограми та фонограми, що містяться на картках micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316 в форматі MP4 (т.14 а.с. 53-55).

Для виконання завдань, поставлених перед експертом, останній запросив весь комплекс програмного забезпечення, яке використовувалось при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

Натомість УСБУ в Одеській області не було надано це програмне забезпечення, пославшись на те, що одним із завдань Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України є судово-експертне забезпечення діяльності органів і підрозділів СБУ, інших правоохоронних органів та суду (т.14 а.с. 70).

Згідно ухвали суду від 17.06.2020 року призначено повторну судову криміналістичну експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису, проведення якої доручено експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України. На вирішення експертизи поставлено завдання скопіювати на зовнішні носії інформації відеофонограми та фонограми, що містяться на названих картках micro SD (т.14 а.с. 85-87).

Для проведення експертизи експерт запросив апаратуру, за допомогою якої були здійснені записи на надані картки пам`яті, прикладні програми, що відповідають моделям апаратів, якими проводилися записи на зазначені картки та індивідуальні програмні ключі (т.14 а.с. 114).

Разом з цим, УСБУ в Одеській області листом № 65/4-4743 від 17.07.2020 року програмне забезпечення не надало, пославшись на те, що картки пам`яті, компакт-диски з копіями до них та відповідні протоколи були розсекречені та передані до органів слідства 01.10.2015 року на той момент, коли законодавством було заборонено виготовляти копії протоколів про проведення НСРД та додатків до них, гриф таємності був знятий з оригіналів вказаних відео- та аудіоносіїв без врахування можливості їх копіювання (т.14 а.с. 124). Ухвала суду була повернута без виконання.

14.12.2020 року за клопотанням сторони захисту постановлено ухвалу, якою доручено прокурорам Курсову О.В., ОСОБА_16 вжити заходи з розблокування доступу до інформації, що зберігається на картках micro SD № 2187, 2230, 2233, 2278, 2314, 2317, 2318, 2186, 2231, 2229, 2232, 2277, 2313, 2315, 2316, після отримання прокурорами ОСОБА_31 , ОСОБА_16 з розблокованим доступом карток micro SD зобов`язати надати їх суду для забезпечення можливості сторонам кримінального провадження ознайомитися зі змістом цих карток micro SD та зняття з них копій (т.15 а.с. 79-80).

Натомість УСБУ в Одеській області наполегливо перешкоджало в отриманні копій, згідно листа № 65/4-407 від 21.01.2021 року було зазначено, що програмне забезпечення, що розблоковує доступ до інформації, яка зберігається на картках micro SD - матеріалів НСРД, відповідно до ст. 4.5.6 Зводу відомостей що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБ України № 440 від 12.08.2005 року, відноситься до державної таємниці із ступенем секретності «таємно». У зв`язку із викладеним, передати вказане програмне забезпечення не представляється можливим (т.15 а.с. 136).

Тобто до виходу суду в нарадчу кімнату копію інформації, яка міститься на вказаних носіях, отримати не вдалося.

Окрім іншого, судом встановлено, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не була відкрита інформація, яка міститься на цих 15 носіях інформації - micro SD.

Так, судом було витрачено десятки годин для прослуховування, на чому наполягала сторона захисту, при цьому відсутня технічна можливість відтворити інформацію за допомогою загальнодоступних програм. В ході допиту свідок ОСОБА_32 пояснив, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України за допомогою ноутбуку та програм, які відшукав у мережі Інтернет, надав обвинуваченому можливість прослухати записи. Натомість ця обставина не знайшла свого підтвердження, оскільки загальнодоступних програм, за допомогою яких можливо було б відтворити записи, не існує.

Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, (т.9 а.с. 143-145), ОСОБА_1 мав можливість ознайомитися з матеріалами досудового розслідування 23.10.2015 року з 12.43 год. до 16.34 год., 27.10.2015 року з 11.08 год. до 13.58 год., 27.10.2015 року з 13.59 год. до 14.24 год. Виходячи з того, скільки годин зайняло прослуховування записів у судовому засіданні, за час, вказаний у протоколі, неможливо було ознайомитися з 5 томами матеріалів кримінального провадження, 15 картками пам`яті та 8 дисками.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься лист УСБУ в Одеській області № 65/20/2219, з якого вбачається, що ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_33 (поняті у кримінальному провадженні), в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб УСБУ в Одеській області 27.08.2015 року не реєструвались, у приміщенні УСБУ в Одеські й області за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 43 27.08.2015 року не перебували. За обліками відділу кадрового забезпечення Управління станом на 27.08.2015 року вищезазначені особи працевлаштованими в УСБУ в Одеській області як атестовані співробітники, вільнонаймані співробітники чи військовослужбовці не значилися (т.11 а.с. 22). Вказана обставина викликає сумнів у проведенні слідчих дій, до участі у проведенні яких були запрошені зокрема ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (протокол огляду та вручення грошових коштів).

З листа УСБУ в Одеській області № 65/16/5-19/389 від 09.08.2018 (т. 11 а.с. 24) вбачається, що ОСОБА_3 у період часу з 11.08.2015 року по 27.08.2015 року включно не реєструвався в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб Управління СБ України в Одеській області та не перебував у приміщенні Управління.

Наведене ставить під сумнів складання протоколу огляду та вручення грошових коштів, який згідно даних протоколу (т.3 а.с. 3-8), був складений у приміщенні УСБУ в Одеській області.

Захисники обвинуваченого наголошували на тому, що усі докази, зібрані органом досудового розслідування, є недопустимими, з огляду на те, що прокурор військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України Суворов О.Є. безпідставно, необґрунтовано та як наслідок незаконно набув повноважень прокурора у кримінальному провадженні, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Так, в обґрунтування клопотання зазначили наступне.

В день початку досудового розслідування було створено групу прокурорів, до складу якої включено таких прокурорів військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України: Суворова О.Є., Цяпу Ю.О. За правовим статусом - це прокурори, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Групу прокурорів і слідчих було визначено супереч порядку, встановленому КПК України, Закону України «Про прокуратуру» та наказу Генерального прокурора України № 12 гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014 року в частині визначення підслідності кримінального правопорушення за певним органом досудового розслідування.

За кваліфікацією та фабулою кримінального правопорушення вбачається, що кримінальне правопорушення на момент його вчинення та внесення відомостей до ЄРДР підслідне слідчим прокуратури Одеської області за територіальною ознакою, ані суб`єктний склад осіб, відносно яких розпочате досудове слідство, ані об`єктний склад, який визначає приналежність осіб, відносно яких розпочато досудове слідство, не свідчить про наявність підстав стверджувати про те, що органи військової прокуратури є уповноваженими органами на здійснення досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні після внесення відомостей до ЄРДР.

Пунктом 1 наказу Генерального прокурора України № 12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014 року визначені об`єкти, щодо яких на військові прокуратури покладено забезпечити виконання функцій органів прокуратури та повноважень прокурорів.

Згідно п.7 наказу Генерального прокурора № 12гн від 29.08.2014 року слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у статті 216 КПК України, які проходять службу або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Однак серед перелічених у п.1 вказаного наказу державних органів та установ органи УМВС (ГУМВС) України не зазначені, особи, відносно яких було розпочато досудове розслідування, також не відносяться до категорії військовослужбовців правоохоронних органів.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» передбачається можливість покладання на військові прокуратури (для виконання) функцій органів прокуратури у певних адміністративно-територіальних одиницях, але у тому разі, якщо у силу виключних обставин не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд.

Таке рішення згідно статті 7 Закону України «Про прокуратуру» повинно прийматися виключно Генеральною прокуратурою України.

У розпорядження суду не було надано рішення Генеральної прокуратури про визначення підслідності у кримінальному провадженні за органами військової прокуратури, зокрема за військовою прокуратурою Херсонського гарнізону Південного регіону України.

Суд не погоджується з думкою сторони захисту в цій частині, виходячи з наступного.

11.08.2015 року за № 42015160690000037 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, за наступною фабулою: «службові особи органів внутрішніх справ, діючи за попередньою змовою групою осіб, вимагають у громадянина ОСОБА_3 неправомірну вигоду за вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданої їм влади та службового становища», відомості внесені заступником військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України Завгороднім А.А., слідчий Саватєєв М.В., прокурори ОСОБА_34 та ОСОБА_35 (т.7 а.с. 205).

Згідно постанови заступника військового прокурора Південного регіону України Кривонос В.В. визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, до складу якої входять: Яровий С.О., Суворов О.Є. та Цяпа Ю.О. (т.7 а.с. 211-212).

12.08.2015 року виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України Візнюком П.М. доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015160690000037 від 11.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України іншому органу досудового розслідування - слідчому військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, згідно постанови (т.7 а.с. 206-207).

Цього ж дня було винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, до складу якої входить ОСОБА_34 (т.7 а.с. 210).

26.08.2015 року заступником військового прокурора Південного регіону України Кривонос В.В. визначено слідчу групу для здійснення досудового розслідування кримінального провадження, до складу якої входять ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_22 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 (т.7 а.с. 213-214).

Також 26.08.2015 року заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В. визначено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, до складу якої додатково включено прокурора Тетеніча Д.Ю. (т.7 а.с. 215-216).

30.09.2015 року заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В. здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено іншому органу - слідчому відділу військової прокуратури Південного регіону України. Постанова мотивована тим, що досудове розслідування кримінального провадження набуло ознак тяганини, необхідні слідчі (розшукові) дії не виконуються (т.7 а.с. 217-218).

Цього ж дня визначено групу слідчих у кримінальному провадженні у складі ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , Фуштея І.М., Березовського Ю.О. (т.7 а.с. 219-220) та групу прокурорів, до складу якої включено ОСОБА_16 , ОСОБА_40 та ОСОБА_41 (т.7 а.с. 223-224).

Згідно ч.4 ст. 216 КПК України (в редакції станом на час відкриття кримінального провадження) слідчі органів державного бюро розслідувань, крім випадків, передбачених частиною п`ятою цієї статті, здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів.

Слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють також досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування кримінальних правопорушень віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті.

ОСОБА_1 займав посаду начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області, тобто згідно ч.1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

У відповідності до ч.1 Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421, 423-435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Після введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421, 423-435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу матеріали кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснюється органами прокуратури, передаються слідчими органів прокуратури відповідним органам досудового розслідування з урахуванням підслідності, визначеної цим Кодексом.

До дня введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Тобто станом на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні у слідчих органів прокуратури були наявні повноваження проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160690000037.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Таким чином, оскільки військова прокуратура входить до системи органів прокуратури, а суб`єктом досудового розслідування був працівник правоохоронного органу, проведення досудового розслідування кримінального провадження № 42015160690000037 військовою прокуратурою не порушувало загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7,8,9 КПК України.

Разом з цим, в ході судового розгляду встановлено наступне.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті "належна правова процедура" - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відноситься зокрема право на ефективне розслідування.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК (станом на час здійснення досудового розслідування) Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК станом на час здійснення досудового розслідування) виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Слід зауважити, що КПК не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив таку систему критеріїв ефективності досудового розслідування: 1) метою проведення досудового розслідування завжди має бути досягнення завдань кримінального провадження (спрямованість на досягнення завдань кримінального провадження); 2) здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність); 3) досудовому розслідуванню має бути притаманна засада публічності (ініціативності органу досудового розслідування), яка полягає в оперативній реакції на вчинене кримінальне правопорушення компетентною особою, яка не залежатиме від волі зацікавлених осіб (публічність); 4) вимога розумної швидкості досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі судочинства без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо (розумна швидкість); 5) всебічність та повнота застосування заходів, спрямованих на розкриття кримінального правопорушення, яка насамперед, передбачає правильність, послідовність та логічність отримання доказів та оперування ними, обґрунтування процесуальних рішень (всебічність та повнота розслідування); 6) незалежність та неупередженість особи, яка здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення (незалежність та неупередженість); 7) прозорість досудового розслідування, захист прав та інтересів потерпілого та його родичів, що передбачає своєчасне надання їм процесуального статусу, залучення до проведення процесуальних дій, ознайомлення з матеріалами провадження (прозорість); 8) врахування під час досудового розслідування індивідуальних особливостей особи правопорушника, зокрема, його віку, гендерної належності, національності (індивідуалізація); 9) диференціація форм досудового розслідування з метою його оптимізації (диференціація форм розслідування).

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

Постанова про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 11.08.2015 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Наступного дня, а саме 12.08.2021 року виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України Візнюком П.М. доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015160690000037 від 11.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України іншому органу досудового розслідування - слідчому військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, згідно постанови (т.7 а.с. 206-207). Постанова мотивована тим, що у зв`язку з наявністю у перших керівників Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області особистих зв`язків з працівниками правоохоронних, судових, державних органів, а також органів місцевого самоврядування м. Одеси та Одеської області, які, ймовірно, сприятимуть зазначеним особам в уникненні відповідальності, військова прокуратура Одеського гарнізону з об`єктивних причин неспроможна забезпечити ефективність досудового розслідування кримінального провадження щодо цих осіб.

При цьому, слід зазначити, що досудове розслідування тривало один день. Крім того, у наведеній постанові відсутня оцінка досудового розслідування як неефективного, будь-яке мотивування з цього приводу у постанові відсутнє. Натомість постанова мотивована наявністю у перших керівників Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області особистих зв`язків з працівниками правоохоронних, судових, державних органів, а також органів місцевого самоврядування м. Одеси та Одеської області.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку, що встановлено Великою палатою Верховного суду у рішенні від 24.05.2021 року № 640/5023/19.

Суд вважає, що доручення здійснення досудового розслідування іншому органу як 12.08.2015 року - слідчому військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, так і 30.09.2015 року - слідчому відділу військової прокуратури Південного регіону України, не відповідає вимогам закону, вказаним вище, яке тривало один день. У постанові 12.08.2015 року взагалі відсутні висновки про неефективність досудового розслідування, у постанові від 30.09.2015 - зазначено про неефективність без будь-якого обґрунтування.

Виходячи з того, що досудове розслідування було проведено не військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України, а військовою прокуратурою Херсонського гарнізону Південного регіону України та військовою прокуратурою Південного регіону України, це тягне за собою визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 КПК України як таких, що зібрані неуповноваженим органом, з порушенням установленого законом порядку.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З ч.ч. 1, 2, 5 ст.9 КПК України вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Частинами 2, 3, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вину обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З ч. 1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а тому він підлягає визнанню невинуватим та виправданню.

Арешт, накладений на стадії досудового розслідування (т.3 а.с. 125-129, а.с. 186-187, а.с. 188-189, підлягає скасуванню, за виключенням того майна, арешт на який було скасовано до ухвалення вироку.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

Судові витрати у виді вартості експертиз (т.3 а.с. 23, т.13 а.с. 74) у сумі 78328,00 грн. слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 100, 174, 368, 370, 374 КПК України,суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України - визнати невинуватим і виправдати, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Судові витрати в кримінальному провадженні у вигляді вартості експертизи в сумі 78328,00 грн. прийняти на рахунок держави(т.3 а.с. 23, т.13 а.с. 74).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 18.09.2015 року на грошові кошти в сумі 10000 доларів США; 5000 грн; мобільний телефон «Nokia» 6500 в металевому корпусі сірого кольору та в шкіряному чохлі з сім-карткою «МТС» та номером НОМЕР_5 ; мобільний телефон «Iphone 6» з сім-карткою «Київстар» та номером НОМЕР_7 ; ніж мисливський; службове посвідчення серії НОМЕР_21 на ім`я полковника міліції ОСОБА_1 , начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області; грошові кошти 1 купюра номіналом 200 грн ЕИ 423850; пластикову банківську картку КБ «Приватбанк» НОМЕР_22 ; пластикову банківську картку «Ощадбанк» НОМЕР_23 ; пластикову банківську картку «Райффайзен Банк Аваль» НОМЕР_24 (т.3 а.с. 125-129) - скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 13.10.2015 року на ј частку квартири АДРЕСА_2 загальною площею 114,10 кв.м., на 1/3 частку квартири АДРЕСА_3 загальною площею 58,8 кв.м. (т.3 а.с. 186-187) - скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.10.2015 року на легковий автомобіль «TOYOTA LAND CRUISER PRADO», р.н. НОМЕР_25 ; мобільний телефон «HUAWEI» коричневого кольору з карткою мобільного зв`язку МТС з номером НОМЕР_26 ; мобільний телефон «Nokia» N96 чорного кольору із сім-карткою «Лайф» ( НОМЕР_13 ), мобільний телефон чорного кольору із сім-карткою «Київстар» № НОМЕР_14 ; 8 лотерейних білетів «Che Guevara» із номерами: № НОМЕР_27 , № НОМЕР_28 , № НОМЕР_29 , № НОМЕР_30 , № НОМЕР_31 , № НОМЕР_32 , № НОМЕР_33 , № НОМЕР_34 ; 5 лотерейних білетів «Che Guevara» із номерами: № НОМЕР_35 , № НОМЕР_36 , № НОМЕР_37 , № НОМЕР_38 , № НОМЕР_39 , пластикову картку ярого революціонера кафе «Che Guevara» № НОМЕР_40 (т.3 а.с. 188-189) - скасувати.

Речові докази - мобільний телефон марки «HUAWEI» коричневого кольору IMEI: НОМЕР_12 з номером мобільного оператора «МТС» НОМЕР_6 , мобільний телефон «Nokia» N96 чорного кольору із сім-карткою «Лайф» ( НОМЕР_13 ), мобільний телефон чорного кольору із сім-карткою «Київстар» № НОМЕР_14 (т.3 а.с. 50-51) повернути ОСОБА_2 .

Грошові кошти - 5000 грн; мобільний телефон «Nokia» 6500 в металевому корпусі сірого кольору та в шкіряному чохлі з сім-карткою «МТС» та номером НОМЕР_5 ; мобільний телефон «Iphone 6» з сім-карткою «Київстар» та номером НОМЕР_7 ; ніж мисливський; службове посвідчення серії НОМЕР_21 на ім`я полковника міліції ОСОБА_1 , начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області; грошові кошти 1 купюра номіналом 200 грн ЕИ 423850; пластикову банківську картку КБ «Приватбанк» НОМЕР_22 ; пластикову банківську картку «Ощадбанк» НОМЕР_23 ; пластикову банківську картку «Райффайзен Банк Аваль» НОМЕР_24 ; мобільний телефон «Nokia» модель в корпусі білого кольору з сім-карткою « Київстар» та номером карточки НОМЕР_41 ; мобільний телефон «Nokia 105» в пластмасовому корпусі чорного кольору з сім-карткою «Лайф» « НОМЕР_42 »; флеш-накопичувач USB-2.0 8 GB «Transcend»; флеш-накопичувач USB 2 GB чорного кольору марки «PJI» - повернути ОСОБА_1 .

1 аркуш формату А4 з рукописними записами та графічними зображеннями, які стосуються міського пляжу «Дельфін» та пляжного клубу «Калетон» - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений в Одеський апеляційний суд, через Біляївський районний суд Одеської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.І. Трушина