Рішення № 100338723, 13.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 року м. Київ № 640/1229/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурорапровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (ухвала від 08.09.2020), просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викладено пункт 1 у такий редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату»;

3) поновити ОСОБА_1 , на публічній службі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (код 00034051) або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора (код 00034051) з 31 грудня 2019 року на умовах безстрокового трудового договору.

4) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

5) допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позиція позивача.

Позивач зазначає, що з 02.09.2008 року по 31.12.2019 безперервно проходив службу в органах прокуратури України на посадах помічника та старшого помічника військового прокурора гарнізону, старшого прокурора спеціалізованої прокуратури, прокурора відділу Генеральної прокуратури України.

Наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 №44 його прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади із залишенням на військовій службі. Тоді ж, як зазначає позивач, ним було укладено контракт з Міністром оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України, який набрав чинності 04.02.2015.

Після прибуття у розпорядження Генерального прокурора України, наказом останнього від 04.02.2019 №09-вк, майора юстиції ОСОБА_1 , призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у військовій сфері управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Надалі, у зв`язку з організаційними заходами, позивача ще шість разів Генеральний прокурор призначав на посаду прокурора відділу у Головній військовій прокуратурі.

За час роботи в органах прокуратури, як зазначає позивач, він заохочувався військовим прокурором Західного регіону України, Генеральним прокурором України, Міністром оборони України. Дисциплінарних стягнень не мав.

Позивач зазначає, що у жовтні 2019 року, з урахуванням вимог профільного законодавства з питань реформування органів прокуратури, позивач своєчасно подав заяву встановленої форми про намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора та проходив атестацію, однак, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, з яким позивач не згоден.

З цього приводу, як йдеться у позові, у кінці грудня 2019 року ним своєчасно подано скаргу голові комісії, однак, відповіді на неї досі не отримано.

Разом з тим, наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк по Генеральній прокуратурі України, позивача - звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області.

Вказаним оскаржуваним наказом, як зазначає позивач, його фактично звільнено як прокурора органів прокуратури, а саме із посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Підставою прийняття оскаржуваного наказу став наказ Міністра оборони України від 24.10.2019 №592, яким відповідно підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за станом здоров`я.

Із оскаржуваним наказом позивач ознайомився та отримав його копію в перший же день виходу на службу, 23.12.2019, про що розписався на його примірнику у відділі кадрів Головної військової прокуратури.

Тоді ж, 23.12.2019, у відділі кадрів Головної військової прокуратури після ознайомлення з оскаржуваним наказом на запитання щодо наявності наказу про звільнення з органів прокуратури, повідомлено, що оскаржуваний наказ і є наказом про звільнення позивача з органів прокуратури.

Позивач вважає, що наказ Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк є незаконним та таким, що підлягає визнанню протиправним і скасуванню в судовому порядку, а позивач - поновленню на відповідній посаді та в органі прокуратури.

Незаконність наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк, на думку позивача, полягає у відсутності у ньому правової визначеності щодо звільнення позивача з посади прокурора Генеральної прокуратури України, неповному розрахунку як військовослужбовця до моменту виключення зі списків особового складу за усіма видами забезпечення, порушенні вимог Закону України «Про прокуратуру» щодо звільнення прокурорів, ч. 2 ст. 19, ст, ст, 22, 43 Конституції України, ст. ст, 40-42, 49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982.

Позивач наполягає, що з військової служби його звільнено наказом Міністра оборони України, а Генеральний прокурор не уповноважений Законом звільняти військовослужбовців з військової служби, а тому мав би лише «виключити зі списків особового складу» як такого, якого звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України.

При цьому, як зазначає позивач, щодо звільнення з посади прокурора та органів прокуратури в оскаржуваному наказі не вказано нічого, відповідні норми Закону (ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», ст. 40-42 Кодексу законів про працю) не застосовувались взагалі.

Позивач звертає увагу на те, що обіймання ним посади прокурора Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України в першу чергу визначає його статус як прокурора, у зв`язку з чим, закріплення відповідних функцій, прав, обов`язків та гарантій передбачених Законом України «Про прокуратуру».

А тому, з врахуванням норм законодавства, питання щодо звільнення із займаної посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України та органів прокуратури в цілому повинно було здійснюватися у відповідності до вимог статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач також зазначає про нездійснення розрахунків за усіма видами забезпечення до виключення зі списків особового складу.

Звертає також окремо увагу на питання повноважень прокурора та питань правонаступництва Офісу Генерального прокурора. Зазначає, що звільнення з військової служби не є звільненням з посади прокурора та органів прокуратури в цілому. Звільнення з військової служби у запас та закінчення проходження військової служби шляхом виключення із списків прокуратури України, як вважає позивач, не є підставою для його звільнення з посади прокурора Генеральної прокуратури України та органів прокуратури в цілому.

Крім того, як зазначає позивач, 17.07.2020 на поштовому відділенні ним отримано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк».

Цим наказом Генеральний прокурор, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, внесла зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, пункт 1 якого викладено в такій редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату».

Позивач зазначає, що оскільки зазначеним наказом фактично вносяться зміни до оскаржуваного наказу № 1124-вк, вказаний наказ підлягає оскарженню у сукупності з первинним наказом.

Позивач обґрунтовує цю вимогу тим, що за приписами частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ, не передбачено повноважень Генерального прокурора на видання наказів про внесення змін до наказів про звільнення, у тому числі працівників Генеральної прокуратури України.

Наказ від 11.06.2020 № 1482ц винесено не уповноваженою особою - Генеральним прокурором, який наділений правом звільнення виключно працівників Офісу Генерального прокурора.

Окрім цього, звертає увагу позивач, необхідно звернути увагу на той факт, що згідно з структурою Офісу Генерального прокурора, затвердженою та введеною в дію з 02.01.2020 наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №99-шц, у складі Офісу Генерального прокурора діє спеціалізована прокуратура у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та у сфері оборонно-промислового комплексу, а такого підрозділу як Головна військова прокуратура Генеральної прокуратури України не існувало, тому позивачу незрозуміло яким чином станом на 11.06.2020 наказом Генерального прокурора № 1482ц можуть вноситись зміни до оскаржуваного наказу від 17.12.2019 № 1124-вк, який видано у рамках кадрових питань існуючої на той час Генеральної прокуратури України.

Позивач також звертає увагу на те, що цим наказом ОСОБА_1 у червні 2020 року, тобто за сплином понад півроку часу, звільнено з неіснуючого органу - Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Ураховуючи викладене, як зазначає позивач, слід дійти до висновку, що наказом від 11.06.2020 №1482ц Генеральний прокурор фактично констатувала та підтвердила незаконність оскаржуваного наказу №1124-вк від 17.12.2019 та незаконність звільнення Позивача з посади прокурора та органів прокуратури станом на 31.12.2019, а також вірну аргументованість тверджень позивача про відсутність у самому наказі будь-якого формулювання про його звільнення саме із займаної посади та з органів прокуратури, оскільки в ньому йшлося виключно про звільнення з військової служби.

З огляду на це, як зазначає позивач, станом на момент видачі 11.06.2020 Генеральним прокурором наказу № 1482ц жодний нормативний документ Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора взагалі не містив інформації про звільнення Позивача із займаної посади та з органів прокуратури.

Про це, як звертає увагу позивач, свідчить і відзив представника Відповідача на позов, який не містив в собі суттєвих змін, визначених у наказі Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц.

На думку позивача, наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, передбачених Законом України «Про прокуратуру» та підстав для його прийняття.

Позивач вважає, що питання стосовно статусу ОСОБА_1 за період з 01.01.2020 по 11.06.2020 залишилось неврегульованим.

Водночас звертає увагу на те, що предметом доказування у даному судовому спорі є виключно фактичні обставини і документи, що стали підставою для незаконного звільнення Позивача у грудні 2019 року, а оскільки наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц на той час не існував, його не було покладено в основу оскаржуваного рішення та він не потягнув наслідків у вигляді звільнення, вважає, що цей документ обґрунтовано взагалі не може бути доказом у справі №640/1229/20.

Позивач зазначає, що з системного аналізу викладеного слід дійти висновку, що видання 11.06.2020 Генеральним прокурором наказу № 1482ц свідчить про фактичне визнання Відповідачем незаконності оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а відтак і фактичного визнання позову.

При цьому вважає, що права Позивача будуть відновлені у разі визнання протиправними та скасування як оскаржуваного наказу Генерального прокурора № 1124-вк від 17.12.2019, так і наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц.

Позиція відповідача.

Відповідач зазначає, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 26.01.2015 № 44 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади.

Додає, що військові посади у військових прокуратурах передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Відповідач зазначає, що упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 448-вк його призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

У відзиві звертається увага на те, що підпунктом «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Порядок звільнення з військової служби встановлено Положенням.

Так, відповідно до п. 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Відповідач додає, що відповідно до п. 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Відповідач у зв`язку з цим зазначає, що ОСОБА_1 не виявив бажання проходити військову службу та 22.10.2019 Генеральному прокурору подав рапорт про звільнення його з військової служби у запас за станом здоров`я.

Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. 23.10.2019 до Міністерства оборони України надіслано подання про звільнення позивача з військової служби на підставі постанови військово-лікарської комісії (свідоцтва про хворобу № 4227 від 18.10.2019), якою позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час та рапорту останнього.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Міністра оборони України І. Руснака від 24.10.2019 № 592 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі п/п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури.

Відповідач зазначає, що з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України.

Відповідач зазначає, що наказ Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який став підставою для звільнення його з посади прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

Наполягає, що Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) з позивачем проведено повний розрахунок у зв`язку зі звільненням, а його особову справу направлено до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області для подальшого обліку.

Відповідач вважає, що жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, як зазначає відповідач, Закон № 113-ІХ не містить.

При цьому, відповідач звертає увагу на те, що повноваження Генерального прокурора щодо звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), передбачені ст. 9 Закону № 1697-VII та п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Твердження позивача про відсутність в наказі Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк правової визначеності, на думку відповідача, не відповідають дійсності. Так, в наказі чітко зазначено, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ - за станом здоров`я.

Ураховуючи викладене відповідач вважає, що наказ від 17.12.2019 № 1124-вк Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Щодо не переведення позивача до Офісу Генерального прокурора, відповідач зазначає, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано та подано заяву за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 1, на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 29.10.2019 № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на викладене, ОСОБА_1 на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора переведений не був.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Пояснення третьої особи (Міністерства оборони України).

Третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Зазначає, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.10.2019 № 592 підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я).

Підставами для видання оскарженого Позивачем наказу МОУ від 24.10.2019 № 592 є:

свідоцтво про хворобу № 4227 від 18.10.2019 згідно якого підполковника юстиції ОСОБА_1 було визнано непридатним до проходження військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час.

рапорт підполковника юстиції ОСОБА_1 поданий ним за підпорядкованістю Генеральному прокурору України Рябошапці Р.Г. , у жовтні 2019 року у якому зазначено: "прошу звільнити мене з військової служби у запас за підпунктом "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за станом здоров`я. Особову справу прошу скерувати до Києво-Святошинського військового комісаріату. Військово-лікарську комісію пройшов свідоцтво додається.

Зазначені підстави не оскаржуються та не заперечуються позивачем в судовому або адміністративному порядку, що свідчить про безпідставність теперішніх позовних вимог.

Третя особа звертає увагу на аркуш бесіди з підполковником юстиції ОСОБА_1 у якому він виказав намір звільнитися зі служби, та про відсутність претензій до такого звільнення. Бесіду проводив заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор Чумак В.В.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою від 22.01.2020 позовну заяву залишено без руху через невідповідність вимогам статтям 160 -161 КАС України.

Ухвалою від 21.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з призначенням судового засідання та викликом учасників справи.

При цьому, обираючи формат розгляду справи, судом враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Між тим, дана категорій спорів не належить до категорій, які визначені у ч. 4 ст. 257 КАС України та які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Також дані спори не визначені у ч. 4 ст. 12 КАСУ, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Положення, визначені у п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України (…окрім…), не знайшли своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи у ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної категорії справ в порядку спрощеного позовного провадження. Більш того, враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. Станом на час звернення позивача до суду він вже не є такою службовою особою.

З огляду на наведене, ухвалою від 17.03.2020 відмовлено у задоволення клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального провадження.

У судовому засіданні 03.06.2020 на підставі положень ст. 262 КАС України ухвалено продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, але надалі - без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Ухвалою від 03.08.2020 заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою від 08.09.2020 прийнято до розгляду заяву позивача від 21.08.2020 із зазначеними у ній уточненими вимогами у складі позовних вимог. Запропоновано учасникам справи надати заперечення, пояснення щодо уточнених позовних вимог.

Встановлені судом обставини.

Так, підполковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу з січня 2015 року в органах військової прокуратури.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 26 січня 2015 року № 44 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України.

Факт укладання контракту строком на 5 років учасниками справи не спростовується.

Цим же наказом відповідно до статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20.01.2015 року № 10/5-10 вих-15 військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у т.ч. позивача, вирішено відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Постановою військово-лікарської комісії (свідоцтва про хворобу № 4227 від 18 жовтня 2019 року) підполковника юстиції ОСОБА_1 на підставі статей 10-6, 21-6, 64-6 графи III Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з чим із останнім 22 жовтня 2019 року проведено бесіду.

У рапорті на ім`я Генерального прокурора позивач просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Особову справу просив скерувати до Києво-Святошинського РВК Київської області. У рапорті зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов, свідоцтво про хворобу додається.

У поданні Генерального прокурора до міністерства оборони України зроблено висновок: підполковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу.

В аркуші співбесіди, яка проходила за участі заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора та в.о. начальника відділу по роботі з кадрами ГВК ГПУ, зазначено:

ставлення до звільнення: бажає звільнитися з військової служби;

наявність житла: забезпечений житлом від Міністерства оборони України за адресою: квартира АДРЕСА_2 ;

прохання (побажання) військовослужбовця: наполягає на його звільненні з лав Збройних Сил України;

бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві: не бажає;

претензії до порядку та терміну подання до звільнення: претензій не має;

рішення щодо терміну подання до звільнення: в установлені строки;

Зазначено в аркуші співбесіди, що позивачу дано роз`яснення про пільги і переваги щодо працевлаштування та матеріального забезпечення: роз`яснено, що при звільненні з військової служби він не має права на пенсійне забезпечення згідно із Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Наказом МО України від 24.10.2020 № 592 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" (за станом здоров`я) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Відповідно до оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк: керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 вирішено звільнити з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області.

Також вирішено: виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 14 повних календарних років служби; департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України - провести повний розрахунок у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби до його виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Підстава: наказ Міністра оборони України від 24 жовтня 2019 року №592.

У трудовій книжці (т.1, а.с. 39) вчинено запис про проходження військової служби на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури у період 04.02.2015 по 31.12.2019 (наказ ГПУ № 1124-вк від 17.12.2019, який є предметом оскарження).

Крім того, відповідно до оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17 грудня 2019 № 1124-вк» керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, вирішено: внести зміни до наказу Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 1124-вк, а саме викласти пункт 1 у такій редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату».

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Так, у даному випадку судом враховується, що позивачем не оскаржується наказ Міністра оборони України про його звільнення з військової служби за станом здоров`я, на чому позивач сам наполягав у рапорті на ім`я Генерального прокурора та згідно аркушу співбесіди - яка зазначено вище.

Що стосується особливостей функціонування військових прокуратур, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (до внесення змін Законом України від 19.09.2019 р. N 113-IX) до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України).

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 цього Закону військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у наведеній вище редакції Закону, військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (№ 2232-XII) військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

У даному випадку, як вже неодноразово зазначалося - саме таким чином та з наведених підстав позивача звільнено МО України з військової служби.

Між тим, відповідно до п. 240 Положення 1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Відповідно до п. 245 зазначеного Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Слід додати, що військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

З наведеного у сукупності можна дійти висновку, що перебування по посаді військового прокурора та виконання ним функцій та обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України «Про прокуратуру» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням № 1153/2008.

Відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем, що стосується обставин даної конкретної справи.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, у т.ч. за станом здоров`я, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем було подано рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби за станом здоров`я, що надалі було реалізовано через звернення ГП до МО України із поданням та необхідним пакетом документів та через подальше звільнення позивача МО України з військової служби на підставі вказаного рапорту згідно з п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, що у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження, - можливість звільнення позивача з військової прокуратури на підставі п. 245 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам законодавства.

На можливість застосування підстав звільнення військового прокурора із служби у військовій прокуратурі згідно Положення № 1153/2008 зазначено і у правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15.

Формулювання у першому наказі щодо припинення відносин військової служби з ГВК ГПУ, не спростовують наявності правових підстав для припинення служби на посаді військового прокурора, враховуючи формулювання про виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення, про призначення виплат при звільненні, розрахунку вислуги років, табелі, витягу з Книги особового складу ГВК (т.2, а.с. 17), направлення його справи до військового комісаріату, а також формулювання, викладені у трудовій книжці.

На фактичному припиненні служби на посаді військового прокурора із виданням першого наказу зазначає і позивач.

При цьому, як вже зазначалося, позивач підтримує формулювання, достатнє для належного звільнення, зазначаючи, що Генеральний прокурор мав би лише «виключити зі списків особового складу» як такого, якого звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, що власне і має у даному випадку.

При цьому, на правильності аналогічного формулювання, як зазначено у першому оскаржуваному наказі, зазначив Шостий апеляційний адміністративний суд у постановах від 10.02.2021 у справі № №640/362/20 та від 05.08.2021 у справі № 640/68574/20, де розглядалось аналогічне питання правомірності наказу в.о. військового прокурора об`єднаних сил, яким підполковника юстиції звільнено з військової служби … та виключено із списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил.

Із зміненою цих формулювань другим наказом, правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - другий наказ усував різне розуміння підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізував та уточнював підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

Слід додати, що з 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з цим Законом передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Відповідно до вимог цього закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Указані у п. 19 розділу II. «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 21. Установлено, що з дня набрання чинності цим Законом:

1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

У даному випадку рішенням Першої кадрової комісії № 32 від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Між тим, у даному випадку свідоцтво про хворобу датовано 18.10.2019, рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення за станом здоров`я поданий позивачем 22.10.2019, наказ МО України про звільнення з військової служби виданий 24.10.2019, а відтак обставини проходження позивачем атестації не впливають на оцінку оскаржуваних наказів, які видані відповідно до норм та обставин, не пов`язаних з проходженням позивачем атестації.

З урахуванням наведеного слід додати, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження позивача військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Між тим, слід додати, що у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості. Формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

У даному випадку судом не встановлено вагомих та значимих порушень процедури, які б могли зумовлювати висновок про протиправність прийнятого (спірного) рішення.

Відтак, суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваних наказів, які є вірними по суті, та для задоволення похідних від цього вимог.

Доводи відносно неповних розрахунків та відносно відсутності у Генерального прокурора повноважень на видання зазначених наказів (з огляду на лише перейменування ГПУ на Офіс ГП) не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Неповнота розрахунків не є предметом оскарження у даній справі.

Норми КЗпП України щодо наведених позивачем обставин вочевидь не застосовуються враховуючи статус посади та особливості служби.

Що стосується посилання на строки, в які мають вчинятися дії ГП, слід зазначити, що позивач в порядку ч. 1 ст. 77 КАС України не обґрунтував - у чому полягає порушення та як, на думку позивача, воно має бути виправлене у складі вимог позову.

Доводи позивача та надані матеріали не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

В контексті останнього слід додати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов задоволенню не підлягає та у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Зважаючи на те, що набрало чинності Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Суддя О.А. Кармазін