Рішення № 100338168, 29.09.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 вересня 2021 року м. Рівне №460/5315/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді О.М. Дудар, за участю секретаря судового засідання А.М. Юрчук, сторін та інших осіб, які беруть участь у справі

позивача: представник Бурма О.В.,

відповідача: представник Прищепа О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі - відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-2), за змістом якого просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 9 квітня 2020 року №192 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" кадрової комісії №2;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що зафіксоване у протоколі від 9 квітня 2020 року №5, та яким відмовлено у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №351к "Про звільнення ОСОБА_1 " з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 4 травня 2020 року;

- поновити на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 4 травня 2020 року;

- стягнути з Прокуратури Рівненської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки рішення кадрової комісії, як підстава звільнення, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Ухвалою суду від 25.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, призначено підготовче засідання на 24.09.2020.

Зазначена ухвала відповідачем-1 отримана 10.09.2020, відповідачем-2 - 11.09.2020 (т.1 - а.а.с.67-68).

У підготовчому засіданні 24.09.2020 враховано зміну найменування відповідача-1 - з Прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру. Ухвалою суду від 24.09.2020 залучено до участі у справі Офіс Генерального прокурора України як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (далі - третя особа), встановлено третій особі строк для надання пояснень щодо позову. У зв`язку з цим, підготовче засідання відкладено на 22.10.2020.

У встановлений судом строк від Рівненської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень вказано, що позивача було звільнено із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, яка була проведена у суворій відповідності з вимогами чинного законодавства. Відтак, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідачем-2 відзиву на позовну заяву, пояснень чи доказів щодо заявлених позовних вимог, на підтвердження або спростування обставин, зазначених у позові, не надано.

Відтак, враховуючи положення ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд вирішив справу за наявними в ній матеріалами.

Підготовче засідання 22.10.2020 відкладено на 24.11.2020 за клопотанням третьої особи.

Ухвалою суду від 22.10.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

20.11.2020 від Офісу Генерального прокурора України надійшли пояснення щодо позовних вимог, за змістом яких позов є безпідставним та необґрунтованим, оскільки спірні рішення відповідача прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а вимога про поновлення позивача на роботі є безпідставною та суперечить вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 24.11.2020 відкладено підготовче засідання на 16.12.2020 за клопотанням представника позивача.

У підготовчому засіданні 16.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 25.01.2021.

У судовому засіданні 25.01.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача на 23.02.2021.

У судовому засіданні 23.02.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача на 16.03.2021.

У судовому засіданні 16.03.2021 оголошено перерву за клопотанням представника відповідача до 22.03.2021.

Ухвалою суду від 22.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі.

У судовому засідання 22.03.2021 відкладено розгляд справи за клопотанням представника позивача на 13.04.2021.

У судовому засіданні 13.04.2021 відкладено розгляд справи для забезпечення у судовому засіданні особистої участі позивача на 11.05.2021.

У судовому засіданні 11.05.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача на 03.06.2021.

Судове засідання 03.06.2021 відкладено за клопотанням представника позивача на 29.06.2021.

Судове засідання 29.06.021 відкладено за клопотанням позивача та його представника на 15.07.2021.

У судовому засіданні 15.07.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача до 08.09.2021.

У судовому засіданні 08.09.2021 оголошено перерву до 10.09.2021.

У судовому засіданні 10.09.2021 оголошено перерву для заслуховування пояснень позивача до 20.09.2021.

У судовому засіданні 20.09.2021 оголошено перерву у зв`язку з витребуванням додаткових доказів до 29.09.2021.

У судовому засіданні 29.09.2021 закінчено судовий розгляд ухваленням рішення.

Позивач та його представник у судовому засіданні позов підтримали повністю та суду пояснили, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм чинного законодавства України, на підставі результатів вибіркової атестації прокурорів, тобто має дискримінаційний характер. Рішенням Другої кадрової комісії не було реалізовано право позивача на оскарження процедури проведення атестації. Офіс Генерального прокурора не забезпечив дотримання встановленого порядку при проведенні тестування, не усунув випадки технічних збоїв. Звільнення позивача відбулося без настання передбачених законодавством підстав - реорганізації чи ліквідації органу прокуратури. Оскаржувані рішення та наказ не відповідають принципам правової визначеності, прийняті без врахування усіх обставин справи. Просили позовні вимоги задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача та третьої особи проти позову заперечив та суду пояснив, що звільнення позивача відбулося у повній відповідності з вимогами чинного законодавства України. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Жодних фактів технічного збою комп`ютерної техніки у день складання іспиту позивачем у встановленому порядку зафіксовано не було. Доводи позову про протиправність оскаржуваних рішень комісії та атестації не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури України. Поновлення позивача без успішного проходження атестації на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 11.08.2003 працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 (т.1 - а.а.с.10-13).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (т.1 - а.а.с.212-216).

10.10.2019 ОСОБА_1 , начальник відділу інформаційних технологій Прокуратури Рівненської області, подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 - а.с.18).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т.1 - а.а.с.224-227, т.2 - а.а.с.48-66).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.2 - а.а.с.79-80).

Наказом в.о. Генерального прокурора від 06 березня 2020 року №136 внесено зміни, зокрема, до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 в частині складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.2 - а.с.81).

На підставі заяви від 10.10.2019 ОСОБА_1 було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 03.03.2020.

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора А2-4, ОСОБА_1 (логін ІНФОРМАЦІЯ_4) за результатами тестування набрав 63 бали (т.2 - а.а.с.19-21).

Про результат проходження вказаного іспиту ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис у зазначеній відомості.

За результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксованого Протоколом від 09.04.2020 №5 (т.2 - а.а.с.37-46) було прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Також за результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксованого Протоколом від 09.04.2020 №5 (т.2 - а.а.с.37-46) було прийнято рішення від 09.04.2020 №192 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, начальник відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію (т.1 - а.с.17, т.2 - а.с.47).

На підставі рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №192, наказом Рівненської обласної прокуратури від 30.04.2020 №351к "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року (т.1 - а.с.14).

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі- КЗпП України) закріплені права громадян на працю.

Відповідно до ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до ст.7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що наведений перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним.

Як вже було зазначено судом, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття даного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX, зокрема, внесено зміни до Кодексу законів про працю України:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Суд вказує на те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16 та від 08.08.2019 у справі №813/150/16, які в силу вимог ч.5 ст. 242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-ІХ також внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" (п.21).

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення позивача з посади відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вказаним законом не було передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, суд зазначає, що Законом №113- ІХ зміни до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не вносилися.

За змістом оскаржуваного наказу, позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки - стан юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно зі ст.81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України належать до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У даному акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є не достатньо.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, які в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.ч.1, 5 ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У ході розгляду справи судом встановлено та сторонами не заперечувалося, що ліквідація чи реорганізація Прокуратури Рівненської області та скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Рівненської області, в якій позивач обіймав посаду до звільнення, не відбулися.

Вказані обставини підтверджується інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 Прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Рівненської обласної прокуратури, згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, визначено 11.09.2020.

Проте, вказані обставини не свідчать про факт ліквідації чи реорганізації Прокуратури Рівненської області.

Крім того, відповідачами факт скорочення кількості прокурорів належними та допустимими доказами не підтверджено, суду не доведено.

У сукупності викладеного, суд дійшов висновку, що покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Суд також звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, граматичний аналіз тексту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд наголошує, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону №1697-VII у зв`язку з порушенням принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до п.1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.п.2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 6- 8 Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- ІХ, Закону №1697-VII визначено Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233).

Відповідно до п.2 Порядку №233, комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п.3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Офісу Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Касько Віталій Вікторович (голова комісії), ОСОБА_2 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_3 (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_4 (член комісії), ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії) (т.1 - а.а.с.79-80).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 "Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур" включено до складу другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур ОСОБА_7 та визначено його головою комісії, ОСОБА_8 та визначено її секретарем комісії (т.2 - а.с.81).

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного матеріали судової справи не містять.

Підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №192 від 09.04.2020 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 63 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Поряд з цим, у ході розгляду справи підтвердилися посилання позивача на те, що кадровою комісією не реалізовано його права на оскарження процедури та результатів анонімного тестування.

Зокрема, ОСОБА_1 безпосередньо до проходження анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (03.03.2020 о 12.13год) було повідомлено Другу кадрову комісію шляхом надсилання електронного листа на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 було повідомлено про те, що в ході проходження тестування мали місце технічні збої у роботі комп`ютерної техніки (зокрема, вимикався екран, "зависав" маніпулятор мишки тощо) (т.1 - а.с.42).

Крім того, 06.03.2020 ОСОБА_1 шляхом надсилання електронного листа на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив Другу кадрову комісію про те, що не набрав прохідний бал у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та (підвищення артеріального тиску) та високою виснаженістю організму. Просив вирішити питання щодо перездачі іспиту (ат.1 - а.с.40, зворот).

До зазначених звернень позивачем було додано як підтвердження помилок, що фіксувались на робочому столі комп`ютера, який використовувався при проходженні ОСОБА_1 тестування, фототаблиці (т.1 - а.а.с.42-44).

Суд зазначає, що вказаними зверненнями позивач реалізував своє право на звернення до голови або секретаря комісії у разі виникнення зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, передбачене п.2 розд.V Порядку №221.

Поряд з цим, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур жодної перевірки наведених позивачем доводів проведено не було, натомість прийнято спірні рішення про відмову у призначенні нового дня для проходження іспиту та про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд наголошує, що жодним нормативним актом не передбачено складання відповідних актів про наявність технічних збоїв комп`ютерної техніки під час складання іспиту у формі анонімного тестування, а тому посилання Другої кадрової комісії у протоколі №5 від 09.04.2020 на відсутність таких актів у день складання іспиту ОСОБА_1 є безпідставними.

Під час розгляду справи підтверджено належними доказами (консультативними заключеннями, консультативними висновками, епікризами Комунального підприємства "Рівненська обласна клінічна лікарня" Рівненської обласної ради та Рівненського обласного клінічного лікувально-діагностичного центру ім.Віктора Поліщука) доводи позивача про наявність у нього гіпертонічної хвороби, що могла вплинути на поведінку під час складання іспиту у формі анонімного тестування та після такого іспиту (т.3 - а.а.с.11-17).

Крім того, суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із Законом №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним у ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не лише містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 у справі №9901/831/18.

З цих підстав суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, чинними нормативно-правовими актами не визначено і, голосуючи за те чи інше рішення, члени комісії діють за внутрішнім переконанням та на власний розсуд.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенство права.

Згідно з ч.ч.1,2 статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 N3477-IV, суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". У рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначено, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (п.п.70,71).

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Положеннями п.12 Порядку №233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №192 не містить деталізації підстав його прийняття, у ньому наведені лише загальні висновки без їх обґрунтування, зокрема, жодним чином не зазначено про прийняття комісією того ж дня рішення про відмову ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрова комісія №2) від 9 квітня 2020 року №192 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та про відмову ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не відповідають критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, щодо обґрунтованості, прийняття з у рахування усіх обставин справи.

При цьому, неспроможними є посилання відповідача на відсутність у суду повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, оскільки це належить до дискреційних повноважень кадрової комісії, враховуючи таке.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олссон проти Швеції" (Olsson v. Cweden) від 24 березня 1988 року (заява №10465/83) зазначено, що серед вимог, які суд визначив як такі, що випливають з фрази "передбачено законом", є наступні: будь-яка норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію; фраза "передбачено законом" не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципу верховенства права. У внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічної влади у здійснення прав; закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади. Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що відповідно до сформованої практики Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою правильного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Класс та інші проти Німеччини" (Klass and Others v. Germany) від 6 вересня 1978 року (заява №5029/71), із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури.

Поряд з цим, Європейський суд з прав людини у п.50 рішення у справі "Чуйкіна проти України" (Chuykina v. Ukraine) від 13 січня 2011 року (заява №28924/04) констатував: "Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп.28 36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Враховуючи викладене, а також встановлені обставини, суд вважає, що порушені права позивача належить захистити як шляхом визнання протиправним та скасування оспорюваних рішення кадрової комісії та наказу прокуратури про звільнення з посади, так і поновлення позивача на посаді.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Отже, належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на посаді начальника відділу інформаційних технологій.

При цьому, суд враховує, що назву відповідача-2 було змінено з Прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" (заява №11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Доран проти Ірландії" ("Doran v. Ireland", заява №50389/99) Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ("Salah Sheekh v The Netherlands", заява № 1948/04), ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу інформаційних технологій Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Суд також зауважує, що рішення суду повинно бути не тільки законним та обґрунтованим, а ще й ефективним щодо захисту порушених прав, свобод та інтересів.

Відтак, покладання на відповідача в даному випадку обов`язку поновити позивача на посаді не вважатиметься втручанням у його дискреційні повноваження.

Зазначене також узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Обермайєр проти Австрії" (Obarmeier v. Austria) від 28 червня 1990 року (заява №11761/85); п.155 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гранд Стівенс та інші проти Італії" (Grande Stevens and Others v. Italy) від 4 березня 2014 року (заява №18640/10).

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

За приписами п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Рівненської обласної прокуратури від 23.09.2021 №21-239, середньоденна заробітна плата позивача складає 1405,64грн (т.3 - а.с.5).

Період вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 29 вересня 2021 року складає 352 робочі дні.

Отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 494785,28грн ( з розрахунку: 1405,64 х 352).

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що з відповідача-1 на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 494785,28грн.

Одночасно суд наголошує, що згідно із п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом.

У силу вимог пунктів 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не обґрунтували обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Отже, вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрова комісія №2) від 9 квітня 2020 року №192 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксоване у протоколі засідання від 9 квітня 2020 року №5, щодо відмови ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №351к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року на посаді начальника відділу інформаційних технологій Прокуратури Рівнської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 494785 (чотириста дев`яносто чотири тисячі сімсот вісімдесят п`ять) гривень 28 копійок, без врахування обов`язкових до сплати платежів.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, Рівненської обласної прокуратури, судові витрати у виді судового збору у сумі 1681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) гривня 60 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 29518 (двадцять дев`ять п`ятсот вісімнадцять) гривень 44 копійки, виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) .

Відповідач - 1: Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011, ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051).

Відповідач - 2: Рівненська обласна прокуратура (вул.16 липня, буд.52, м.Рівне, 33028, ідентифікаційний код юридичної особи: 02910077).

Третя особа: Офіс Генерального рокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011, ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051).

Повне рішення складено 11 жовтня 2021 року.

Суддя О.М. Дудар