Рішення № 100307589, 30.09.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 вересня 2021 року м. Ужгород№ 260/3653/20 11.17 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Шестак Н.В.,

за участю сторін:

позивач: Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» - адвокат Косаковський Валентин Олександрович,

відповідач: Східний офіс Держаудитслужби - представник Охотник Ольга Анатоліївна,

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство "Миргородський агрошляхбуд" - представник в судове засідання не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна,4, код ЄДРПОУ 43427067) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22/2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Миргородський агрошляхбуд" (п.і. 37600, Полтавська область, м. Миргород, вул. Шляхова, буд. 6, код ЄДРПОУ 03581210) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 30 вересня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення виготовлено 11 жовтня 2021 року та підписано 13 жовтня 2021 року, у зв`язку із перебуванням 12 жовтня 2021 року головуючої у відрядженні згідно наказу Голови суду №207/К від 11.10.2021 року.

04 листопада 2020 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через уповноваженого адвоката Логойда Володимира Михайловича звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, якою просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-23-003931-c, оприлюднений 21 жовтня 2020 року на сайті електронної системи закупівель за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-23-003931-c.

23 листопада 2020 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.

26 лютого 2021 року ухвалою суду залучено до участі в справі - Приватне акціонерне товариство "Миргородський агрошляхбуд" (37600, Полтавська область, м. Миргород, вул. Шляхова, буд. 6, код ЄДРПОУ 03581210) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

19 травня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд по суті.

1. Позиції сторін.

Позивач за позовом зазначає, що наказ відповідача №195 від 25.09.2020 та висновок від 21.10.2020 про результати моніторингу закупівлі було прийнято з грубим порушенням територіальних меж компетенції відповідача, що однозначно означає протиправність (недійсність) вказаних актів індивідуально-правового характеру з моменту прийняття і робить їх такими, що не підлягають виконанню (незалежно від підтвердження або не підтвердження вказаних в них обставин та підстав). Спростовуючи порушення зазначає, що позивач не в змозі скоригувати тендерну документацію або переглянути результати розгляду тендерних пропозицій, оскільки тендерна частина публічної закупівлі вже завершена, позивачем укладено договір №115 від 11.09.2020 з переможцем закупівлі - ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд», про що 14.09.2020 оприлюднено інформацію в електронній системі закупівель. Всупереч твердженням відповідача, кінцевий строк подання тендерних пропозицій у тендерній документації зазначений. Той факт, що він визначений шляхом використання бланкетної (відсилочної) норми (відсилає до оголошення про проведення відкритих торгів), а не днями / тижнями / місяцями, є допустимим розсудом замовника і з формальної точки зору це не може вважатися порушенням вимог ст. 22 Закону. Щодо посилань на торгову марку, відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону тендерна документація не повинна містити посилання на конкретну марку, а у разі такого посилання, має містити вираз «...або еквівалент». Тендерна документація позивача не містить вимоги щодо надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції розрахованої договірної ціни. Ч. 8 ст. 12 Закону (на яку здійснено посилання у висновку) забороняється вимагати від учасника інформацію у паперовому вигляді, яку було подано через електронну систему. Однак, учасниками у складі тендерної пропозиції не подається договірна ціна (ані в електронній, ані в паперовій формі). Щодо вимоги надання договірної ціни переможцем закупівлі (п.6 розділу 5 тендерної документації), це пов`язано з тим, що вказаний документ є невід`ємною частиною договору (додатки №№1, 2 та 3), який повинен підписуватися сторонами у паперовому вигляді. ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» в складі своєї тендерної пропозиції надав довідку №25 від 11.08.2020 з Договором поставки №7/2020 від 17.07.2020 р. та Додатком №3 до цього договору, в якому зазначено марку та тип сумішей, які плануються поставлятися учаснику. Тендерною документацією замовника передбачено, що учасник в складі своєї пропозиції повинен підтвердити наявність працівників ряду професій, зокрема: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа); геодезист або інша особа, яка виконує комплекс геодезичних робіт (1 особа). ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» в складі своєї тендерної пропозиції надав довідку №22 від 20.08.2020 щодо наявності працівників - в зазначеній довідці підтверджується необхідна кількість працівників для виконання робіт за договором. При цьому зазначено, що головний інженер суміщає виконання обов`язків із геодезистом. Однак тендерною документацією таке суміщення не заборонено - важливою є наявність мінімум 1 фахівця. У складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» надано кольорову скан-копію Договору №4-130 від 21.10.2019 року з додатками до нього. Додаткова Угода №1 до Договору №4-130 від 21.10.2019 року розміщена в загальнодоступних джерелах інформації (на сайті Prozorro) та вважається поданою належним чином. Переможцем надано документальне підтвердження необхідних обсягів улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей, окрім цього, до Договору №299 від 01.10.2018 року додані акти форми КБ-2в №6 за травень 2019, №7 за червень 2019, №8 за серпень 2019 та №12 за грудень 2019, якими підтверджуються об`єми, а також до Договору №1-96 від 26.09.2019 року, учасником надані акти форми КБ-2в №2 за листопад 2019 та №3 за квітень 2020 за якими також підтверджуються об`єми улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей. Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо надання копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу учасника. Дана вимога не стосується пропозицій учасників. які підписані керівником

24 грудня 2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування зазначає, що керуючись ч.2 ст.8 Закону №922, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № №003100-18/4941-2020 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 25.09.2020 № 195 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UA-2020-07-23-003931-C. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-23-003931-C органом державного фінансового контролю встановлено ряд порушень Замовником вимог Закону №922. Так, моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог вказаного Закону, а саме: не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням вимог пункту 14 частини 2 ст. 22 Закону №922; щодо посилання на торгову марку; щодо вимоги про надання Учасником «Договірної ціни» у паперовому вигляді; щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації. Таким чином, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір підряду від 11.09.2020 №115. За викладених обставин, відображене в оскаржуваному висновку порушення вимог п.14 ч.2 ст.22, ч.4 ст.23, ч.8 ст.12, абзаців 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 доведено відповідачем як суб`єктом владних повноважень та повністю відповідає фактичним обставинам.

16 лютого 2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому зазначають, що обґрунтовуючи межі власної компетенції, відповідач посилається на наявність окремого доручення Держаудитслужби, як вищестоящого суб`єкта владних повноважень. Зрозуміло, що подібна аргументація не є прийнятною, оскільки виконання завідомо неправомірних наказів (розпоряджень, доручень) не може бути виправданням незаконних дій. У разі, якщо відповідач вважає наявними ознаки недійсності договору, укладеного внаслідок публічної закупівлі, то згідно пп. 18 п. 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби належним способом реагування відповідача на ситуацію було би порушення перед відповідними державними органами питання про необхідність визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. Аналогічне повноваження (вже судового характеру) випливає також із змісту ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (вказаний закон регулює також і статус територіальних підрозділів центральних органів виконавчої влади). Однак звернення до суду ані пряме, ані посередництвом інших суб`єктів владних повноважень (на зразок прокуратури) відповідачем не ініціювалося.

02 березня 2021 року представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначають, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 «Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби» пункт 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників». Таким чином, у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у даному випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України відповідний міжрегіональний територіальний орган, у даному випадку відповідач, зобов`язаний реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території інших адміністративно-територіальних одиниць. Враховуючи, що на момент проведення моніторингу закупівлі неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, враховуючи характер спірних правовідносин, є припинення зобов`язання за договором, який укладений внаслідок порушення законодавства про закупівлі. Але це не позбавляє замовника права вжити інших заходів направлених на усунення допущеного порушення, а також таких як, оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 8 Закону №922. В тендерній документації Замовника в пункті 1 розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» відсутня інформація щодо дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.14 ч.2 ст. 22 Закону №922.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору письмових пояснень щодо позову або відзиву у строк встановлений в ухвалі суду від 26 лютого 2021 року не подала та не повідомила суд про причини неподання.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення, яке отримано 19 серпня 2021 року та повернулося до суду 01 вересня 2021 року.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечила та просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 25 вересня 2020 року наказом Східного офісу Держаудитслужби № 195 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 та № 003100-18/4943-2020, наказано почати моніторинг закупівель, відповідно до переліку, що додається, (т.1 а.с. 157).

Відповідно до пункту 3 Переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг зазначено висновок Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-23-003931-c.

19 жовтня 2020 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі № 491,(т.1 а.с.160-163).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону та частини четвертою статті 23 Закону, частини восьмої статті 12 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку/ або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з статтею 2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

Згідно з пунктом 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

25 вересня 2020 року наказом Східного офісу Держаудитслужби № 195 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 та № 003100-18/4943-2020, наказано почати моніторинг закупівель, відповідно до переліку, що додається, (т.1 а.с. 157). Предметом процедури закупівлі: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071001 Свалява- Мукачево км 0+000 - км 8+200 Закарпатської області. Інформація про оприлюднення UA-2020-07-23-003931-c, 23 липня 2020 року. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту 3 Переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг зазначено висновок Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-23-003931-c.

Позивач згідно відповіді на відзив не заперечує наявність наказу Держаудит служби № 195 від 25 вересня 2020 року, відповідно до якого дозволені екстериторіальні перевірки за дорученням керівника Держаудитслужби або його заступника, однак позивач наголошує на тому, що вказаний наказ суперечить імперативним приписам Закону № 2939-ХІІ, а тому на думку позивача вказаний наказ не повинен братися до уваги. Однак, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Суд констатує, що наказ Держаудит служби № 195 від 25 вересня 2020 року не є предметом розгляду в межах даної справи, вказаний наказ не скасований у встановленому законодавством порядку та є чинним. Доказів протилежного позивач до суду не надав.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель у Закарпатській області.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зміст правочину не може суперечити цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Щодо твердження позивача у відповіді на відзив, про те, що відповідач у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі застосував неправильний спосіб реагування на ситуацію, оскільки постановив вимогу про розірвання господарського договору, замість того щоб вимагати усунення порушень на майбутнє, суд констатує наступне.

Відповідно до пункту 2.9 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 № 11, на підставі статті 215 ЦК України, недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Так, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину в момент його укладення є недодержання вимог Закону № 922-VIII.

Таким чином, у разі зазначення відповідачем у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі - «усунення порушення на майбутнє» такий висновок не буде містити конкретні шляхи, заходи та механізми усунення виявленого порушення та, як наслідок, не відповідатиме вимогам, що встановлені до актів індивідуальної дії.

З огляду на викладене, належним заходом усунення виявлено порушення - є саме встановлення у висновку про результати моніторингу закупівлі конкретної, чіткої та зрозумілої вимоги щодо припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

По суті встановлених в ході моніторингу закупівлі порушень встановлено, що тендерна документація складена позивачем з порушенням вимог Закону, а саме не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Оскільки, відповідно до положень частини 1 статті 252 Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, зроблена позивачем на власний розсуд прив`язка в обчислення строку на іншу подію є такою, що суперечить вимогам закону.

Таким чином, позивачем не було встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозиції відповідно до положень Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України.

Так, позивач посилається на те, що згідно оголошення про проведення закупівлі вбачається, що системою електронних закупівель граничний строк подання тендерних пропозицій був чітко визначений.

Однак, дослідивши вище вказане твердження позивача крізь призму правових норм, суд приходить висновку, що позивач помилково ототожнює оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію по закупівлі.

Так, тендерна документація не являється оголошенням про проведення відкритих торгів.

Відповідно до пункту 16 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - це оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Водночас згідно з частиною 1 та пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Крім того, в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація складена з порушенням частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини 4 статті 23 Закону №922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Однак, моніторингом встановлено, що тендерна документація Замовника містить посилання на торгову марку.

Щодо порушень частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Замовником вказана норма Закону № 922-VIII не дотримана, що підтверджується положеннями тендерної документації, яка затверджена протоколом тендерного комітету Замовника від 03.08.2020 №349. Так, пунктом 6 Розділу 5 тендерної документації Замовника передбачено, що договірна ціна надається Замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), (т.1 а.с. 75).

Позивач зазначає, що норми частини 8 статті 12 Закону стосуються заборони вимагати саме від учасника інформації у паперовому вигляді, яку було подано через електронну систему, у випадку ж Позивача, вимога про надання договірної ціни стосувалася переможця закупівлі.

З вказаним неможливо погодитися з огляду на те, що п.6 Розділу 5 тендерної документації Замовника не містить вимоги щодо надання договірної ціни саме переможцем закупівлі.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації, передбачено надання учасником у складі тендерної пропозиції відповідної інформації та документів. Проте, за результатом моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації, зокрема: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати підтверджуючі документи наявності асфальтобетонного заводу, а саме: копію договору поставки асфальтобетону, де має бути обов`язково зазначено марка суміші (пункт 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 2 Додатку 4 до тендерної документації). Однак, наданий договір поставки від 17.07.2020 №7/2020 не містить інформації щодо марки сумішей, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 2 Додатку 4 до тендерної документації.

Для підтвердження кваліфікаційного критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації, зокрема ключовий персонал крім інших, повинен складатись з одного геодезиста та одного головного інженера (пункт 6 розділу 3 тендерної документації). Однак надана довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 20.08.2020 №22, містить дані лише про одну особу, яка виконуватиме функції головного інженеру та геодезиста, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці З Додатку 4 до тендерної документації;

Для підтвердження інформації про виконання аналогічного договору, учасник повинен надати сканкопії аналогічного договору з усіма додатками, актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) (пункт 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації). Проте, наданий аналогічний договір від 21.10.2019 №4-130, укладений із Зіньківською міською радою, надано без додаткової угоди від 18.12.2019 №1, яка є невід`ємною частиною (пункт 14.2 договору), що суперечить вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із пунктом 1 розділу 4 Подання та розкриття тендерної пропозиції тендерної документації Замовника отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції, (т.1 а.с. 71-72).

Відповідно до частини 9 статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка системою визначена найбільш економічно вигідною.

Таким чином, якщо тендерною документацією Замовника передбачено надання сканованої копії аналогічного договору з усіма додатками, то всі відповідні додатки повинні бути поданні учасником у складі тендерної пропозиції в межах відповідної процедури закупівлі. Розміщення ж документів, передбачених тендерною документацією в «загальнодоступних джерелах» не вважаються частиною тендерної пропозиції учасника в розумінні Закону № 922-VIII.

Відповідно до вимог Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено, що «***виконаними вважаються лише ті роботи, які прийняті Замовником». Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці. Учасник надає наступні документи: зокрема, - кольорову сканкопію акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), (т.1 а.с. 84-85). Однак, як встановлено моніторингом акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) не підтверджують в повному обсязі виконання робіт за аналогічними договорами від 01.10.2018 №299 та 26.09.2019 №1-96, що в свою чергу не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації.

Іншими вимогам тендерної документації передбачено надання учасником, зокрема копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу (пункт 1 розділу 3 до тендерної документації). Проте, у складі тендерної пропозиції учасника відсутній паспорт уповноваженої особи, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Щодо тверджень позивача про те, що вимога щодо надання копії паспорта не стосується пропозицій учасників, які підписані керівником, то суд зауважує, що тендерна документація, затверджена протоколом тендерного комітету Замовника від 03.08.2020 №349 відповідних посилань не містить.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Однак, суд погоджується із доводами відповідача, що на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, позивач, як замовник не відхилив пропозицію учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 11 вересня 2020 року № 115, (т.1 а.с. 9-30).

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, якщо суб`єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб`єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.

Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-23-003931-c та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог. Отже, виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та достатніх доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі, у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову та у задоволенні якого слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Миргородський агрошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

СуддяТ.В.Скраль