Рішення № 100275697, 30.09.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року о 15 год. 45 хв.Справа № 280/2991/21 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Новікової І.В.

за участю секретаря судового засідання Півоварової В.П.

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача – Вишнякова Д.О.,

представника відповідача - 1 - Усатенка Д.І.,

представника третьої особи - Усатенка Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного

провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

третя особа - Офіс Генерального прокурора

про скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

12 квітня 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі – позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі – відповідач 1), Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач - 2), третя особа – Офіс Генерального прокурора, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 15.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №208к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

- поновити позивача на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити позивачу – прокурору Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області середній заробіток з 13.03.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- визнати позивача – прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області таким, що успішно пройшов атестацію.

Ухвалою суду від 19.04.2021 позовну заяву залишено без руху. У встановлений судом строк позивачем надано документи на виконання вимог ухвали суду.

Ухвалою суду від 11.05.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 15.06.2021.

15.06.2021 підготовче провадження продовжено на 30 днів, а підготовче засідання відкладено на 03.08.2021.

03.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 21.09.2021.

21.09.2021 судове засідання відкладено на 30.09.2021.

30.09.2021 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що він працював на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури, а з 12.03.2021 позивач звільнений з займаної посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з тим, позивач вважає, що його звільнено за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Позивач вказував на те, що підставою для прийняття спірного наказу про його звільнення послугувало рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Разом з тим, позивач вважає, що відповідачем порушено порядок проведення атестації, а саме рішення є невмотивованим. Позивач зазначає, що він успішно пройшов два етапи тестування, проте на етапі співбесіди кадрова комісія дійшла необґрунтованих висновків щодо порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності.

Також, позивач вказував і на протиправність його звільнення з підстави закріпленої у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій працював позивач, на дату звільнення не відбувалось.

З підстав викладених у позовній заяві та у наданих під час розгляду справи поясненнях, позивач та представник позивача просив задовольнити заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач 1 проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначено, що згідно пункту 19 Закону №113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Відповідач вказував на безпідставність доводів щодо того, що не відбувалося ліквідації органу прокуратури чи скорочення посад, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що він діяв правомірно та у межах наданих повноважень, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволення позовних вимог.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав позицію викладену у письмових поясненнях та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач 2 – Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначено, що позивачем самостійно подано Генеральному прокурору заяву про проходження атестації, тобто позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Зазначає, що позивачем успішно пройдено перші етапи атестації, проте під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Також, відповідач 2 вказує на те, що при вирішенні письмового завдання прокурором продемонстровано низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань. Крім того, відповідач 2 вказав на те, що під час проведення атестації комісією врахована наявна в засобах масової інформація про порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука, у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020, яке мало місце за участі позивача, який не вчинив дій щодо припинення порушення прав та гарантій адвокатської діяльності. У зв`язку з чим, з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо виконання практичного завдання та надання пояснень, щодо етичної поведінки прокурора, Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З урахуванням викладеного відповідач 2 вказував на правомірність спірних рішень та відсутність підстав для їх скасування.

25.09.2019 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

15 січня 2021 року Восьмою кадровою комісією прийнято рішення №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

11.03.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №208к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року (а.с.23, т.1). Підстава: рішення кадрової комісії від 15.01.2021 №1.

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення, звернувся до суду із цим позовом.

Щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п.2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).

Судом встановлено, що позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме на етапі співбесіди, а саме кадровою комісією вказано на те, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, кадровою комісією зокрема вказано на порушення ОСОБА_1 вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до зібраної Комісією інформації про порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука, у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020.

Зокрема кадровою комісією вказано на таке:

«Так, у засобах масової інформації наявна інформація про порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука, у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020 року. У загально доступних засобах масової інформації, у тому числі, але не тільки, на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України розміщена інформація, щодо утримання під вартою особи, відносно якої закінчувався строк тримання під вартою, крім того про примушування адвоката та його підзахисного взяти участь у процесуальних діях без передбаченого КПК України необхідного та належного повідомлення, а також нанесення з боку прокурора та невідомих осіб тілесних ушкоджень адвокату та його незаконне утримання в приміщенні суду більше двох годин. Вказана інформація стосується прокурора ОСОБА_1 , що було ним підтверджено під час проведення співбесіди особисто, однак фактичні обставини прокурором були пояснені по іншому.

Переглядом відеозапису, який надано прокурором ОСОБА_1 членам Комісії для ознайомлення, було встановлено, що прокурор ОСОБА_1 хоча і не наносив тілесних ушкоджень адвокатові особисто, однак жодним чином не перешкоджав вчиненню слідчим та іншими присутніми в залі судових засідань перелічених вище дій відносно адвоката. Така бездіяльність прокурора та мовчазна згода на порушення прав та гарантій здійснення адвокатської діяльності сприяла вчиненню відносно адвоката ОСОБА_2 неправомірних дій та фактичного порушення прав особи на захист, яка перебувала під вартою.

Крім того, із відеоматеріалів, які були надані для перегляду прокурором ОСОБА_1 вбачається, що із загородження із органічного скла для тримання заарештованих, останнього конвойовано невідомими, неуповноваженими особами без спеціального форменого одягу та розпізнавальних ознак, при цьому в залі судових засідань перебувала група інших осіб, яких не було видалено із зали судового засідання при конвоюванні особи, що потенційно створювало небезпеку для присутніх осіб, які знаходились в залі суду, та в голому порушувало право адвоката Осіпука на свободу пересування, особисту недоторканість та повагу до честі, гідності кожної людини та громадянина.

На розгляд Комісії прокурором для огляду надано копії документів, у тому числі копію постанови від 14.01.2021 про закриття кримінального провадження уповноваженою особою Державного бюро розслідувань, офіційні шляхи отримання якої прокурор Фомін Г.В. пояснити не зміг, при цьому повідомив, що не перебував у вказаному провадженні в статусі особи, якій згідно КПК необхідно надавати копію вказаного документу.

Вказаний аналіз професійної етики, доброчесності та поведінки прокурора, з урахуванням досліджених комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора, дає підстави вважати, що ОСОБА_1 грубо порушив вимоги професійної етики та професійної доброчесності.

Крім того, у відповідності до проаналізованої інформації, в тому числі із відкритих джерел, Комісія вважає, що порушення прав та гарантій Інших осіб, у тому числі адвоката при здійсненні професійної адвокатської діяльності, є допустимою та прийнятною практикою у поведінці прокурора.

Неможливість прокурором об`єктивно пояснити ситуацію, що склалась, дозволяє Комісії дійти обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3 не був щирим та відвертим у наданні відповідей та в цілому намагається суб`єктивно висвітлити інформацію, що стосується його поведінки з метою уникнути у в подальшому відповідальності.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами), з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо виконання практичного завдання та надання пояснень, щодо етичної поведінки прокурора, восьма кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .».

З зазначеного кадровою комісією, суд зазначає, що прокурор, як представник держави, зобов`язаний безумовно відповідати встановленим вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Недотримання прокурором встановлених вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є підставою для вирішення питання про його притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до ступеню вчиненого дисциплінарного проступку.

Разом з тим, суд зазначає, що Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, яке, вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Суд зазначає, що обставини, які мали місце у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020 щодо порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука є суттєвими звинуваченнями у бік прокурора ОСОБА_1 , які не можуть бути вирішені в ході проходження атестації прокурора, оскільки фактично позивача звинувачено у вчиненні кримінального правопорушення.

А тому, на переконання суду, зазначені обставини мають досліджуватися саме в рамках кримінального провадження, а якщо таке не відкрито, то дисциплінарною комісією прокурорів, а не атестаційною комісією в рамках співбесіди із прокурором.

Суд зазначає, що відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Разом з тим, судом встановлено, що питання пов`язані із подіями у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області були предметом кримінального провадження №62020080000000895 від 11.12.2020, досудове розслідування у якому проводилось ТУ ДБР, розташованому у місті Мелітополі, за фактом ч.2 ст.365 КК України.

За постановою слідчого ТУ ДБР, розташованому у місті Мелітополі, від 14.01.2021 кримінальне провадження закрито у зв`язку із відсутністю в діях прокурора Бердянської місцевої прокуратури Фоміна ознак кримінального правопорушення.

Отже, оскільки обставини про події у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області не знайшли свого підтвердження, як в рамках дисциплінарного провадження так і в рамках кримінального провадження, то відповідно такі обставини не могли слугувати підставами для висновків атестаційної комісії про недотримання прокурором встановлених вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

При цьому, суд зазначає, що вчинення прокурором кримінального правопорушення є самостійною підставою для прийняття рішення щодо його звільнення з органів прокуратури.

Окрему увагу суд також вважає за необхідне звернути на те, що всі обставини викладені в рішенні атестаційної комісії не вказують на те, що саме позивач вчиняв дії, які б порушували права та гарантії діяльності адвоката. В свою чергу, відповідальність носить індивідуальний характер.

Позивач не має нести відповідальності за дії працівників поліції, оскільки не є їх керівником та не має право давати їм вказівки інакше ніж у порядку встановленому КПК України під час здійснення нагляду за їх діяльністю. Так саме позивач не є особою відповідальною за проведення конвоювання особи утримуваної під вартою.

При цьому, кадровою комісією безпідставно відхиллено постанову про закриття кримінального провадження, в якій надавалась правова оцінка подіям, що мали місце у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області.

Будь-яких обставин, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 встановленим вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності судом не встановлено, а відповідачами не доведено.

Рішень судів, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, порушення ним норм чинного законодавства підчас виконання покладених на нього обов`язків, до матеріалів адміністративної справи не надано.

При цьому, на переконання суду, приймаючи спірне рішення кадрова комісія безпідставно не врахувала те, що позивач протягом багатьох років сумлінно виконував покладені на нього обов`язки, не мав діючих дисциплінарних стягнень, а також успішно пройшов попередні етапи тестування, у тому числі і оцінку професійної компетентності.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновків кадрової комісії, їх недоведеність належними доказами, у зв`язку з чим таке рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, як протиправне.

Щодо правомірності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає що оскільки рішення кадрової комісії є протиправним, то відповідно і наказ, який виданий на виконання такого рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, з огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення по даній справі відбулась реорганізація органів прокуратури.

За таких обставин, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача буде досягнуто шляхом поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

В свою чергу, суд визнає такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Суд зазначає, що проведення атестації прокурора є комплексною процедурою, яка проводиться уповноваженим на те органом – атестаційною комісією.

Суд не має права перебирати на себе повноваження атестаційних комісій та вирішувати питання про проходження прокурором атестації, оскільки таке буде втручанням у дискреційні повноваження органу виконавчої влади.

Так саме, суд визнає такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі.

По-перше, суд зазначає, що рішення суду має бути чітким та не допускати його неоднозначного тлумачення, а тому в рішенні не може бути зазначено декілька варіантів поведінки відповідача «або-або».

По-друге, оскільки позивач у позовних вимог просив поновити його саме на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, то до негайного виконання рішення суду звертається саме у відповідності до заявлених позовних вимог.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі – Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

В матеріалах справи міститься довідка Запорізької обласної прокуратури, відповідно до якої середньомісячна заробітна плата та середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 25947,48 грн. та 1330,64 грн. відповідно.

Останнім робочим днем позивача є 12.03.2021, а відповідно позивач має право на відшкодування середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 30.09.2021 (122 робочих днів).

А відтак сума заробітної плати, яка підлягає стягненню на користь позивача з Запорізької обласної прокуратури становить 183628,32 грн. (1330,64 х 138 = 183628,32 грн.).

При цьому, позовні вимоги про стягнення заробітку по день фактичного поновлення на роботі задоволенню не підлягають, оскільки суд ухвалюючи рішення повинен визначити конкретну суму, яка підлягає стягненню на користь позивача.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури, а також в частині стягнення заробітної плати у межах суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 241, 243-246, 250 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (вул.Матросова Олександра, будинок 29А, місто Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973), Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15), третя особа Офісу Генерального прокурора (01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 15.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №208к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.

Поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області з 13.03.2021.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 13 березня 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 183628,32 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 25947,48 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі виготовлено та підписано 11.10.2021.

Суддя І.В. Новікова