Рішення № 100246816, 11.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2021 року м. Київ № 640/29774/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Офісу Генерального прокурора в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів № 267дп-20 від 05.11.2020р.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що членом кадрової комісії за відсутності встановленої законом компетенції відкрито дисциплінарне провадження відносно позивача, з огляду на що вважає, що наявні підстави для звернення до суду.

Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки під час прийняття оскаржуваного рішення діяв у порядку та спосіб визначений Конституцією та законами України за наявності встановленої законом компетенції.

ОСОБА_1 в органах прокуратури працює з 2009р.

Наказом прокурора Тернопільської області від 15.12.2015р. № 1231-к позивача призначено на посаду прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області.

21.08.2020р. до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла дисциплінарна скарга керівника Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

30.09.2020р. членом кадрової комісії підготовлено висновок «Про наявність дисциплінарного проступку в діях прокурора» № 07/3/2-813дс-221дп-20 відповідно до якого запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді заборони на 1 рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

За результатами дисциплінарного провадження Кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів прийнято рішення від 05.11.2020р. №267дп-20 в якому зазначено про наявність в діях позивача дисциплінарних проступків, передбачених п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» - вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Водночас, вищезазначеним рішенням дисциплінарне провадження № 07/3/2-813дс-221дп-20 стосовно прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 закрито, з огляду на те, що з дня вчинення проступку, а саме з 25.09.2019р., з урахуванням тимчасової непрацездатності та перебування позивачем у відпустках, закінчилися терміни притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Позивач вважаючи, оскаржуване рішення протиправним, оскільки, на його думку, дисциплінарний проступок ним не вчинявся, звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №1697-VII).

Підстави та порядок притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності регламентовані розділом VI Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:

1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків;

2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;

3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;

4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;

7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;

8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Згідно з ст. 44 Закону України «Про прокуратуру», дисциплінарне провадження здійснюється відповідним органом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру», дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги розміщується на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

При цьому, процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора визначено Порядком розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження затвердженою наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019р. № 266 (далі - Порядок № 266).

Так, відповідно до п. 2-8 розділу І Порядку № 266, дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.

Органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, є кадрова комісія, утворена відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора.

Процедура здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора визначається розділом VI Закону та цим Порядком.

Дисциплінарне провадження передбачає:

- відкриття дисциплінарного провадження;

- проведення перевірки дисциплінарної скарги;

- розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Перевірка даних про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності здійснюється членом кадрової комісії, що здійснює дисциплінарне провадження (далі - кадрова комісія), у порядку, встановленому Законом.

Право на звернення до кадрової комісії із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі факти, які можуть бути підставою для відкриття дисциплінарного провадження. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги передбачений у додатку до цього Порядку.

Згідно з п. 10-13, 16 розділу І Порядку № 266, для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження діє автоматизована система розподілу дисциплінарних скарг.

Дисциплінарні скарги реєструються робочою групою кадрової комісії.

Робоча група кадрової комісії у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена кадрової комісії для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження.

Рішення про відкриття дисциплінарного провадження або про відмову у його відкритті приймаються членом кадрової комісії у строк, який не перевищує 15 днів з дати реєстрації скарги робочою групою кадрової комісії. Таке рішення протягом трьох днів оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) без відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати прокурора, щодо якого прийнято рішення, та в цей же строк надсилається такому прокурору, а також особі, яка подала дисциплінарну скаргу, електронними засобами зв`язку або поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. До рішення про відкриття дисциплінарного провадження, яке направляється прокурору, додається копія дисциплінарної скарги.

Також копія рішення про відкриття дисциплінарного провадження у цей же строк надсилається керівнику органу прокуратури, уповноваженому приймати рішення про звільнення прокурора з посади, з роз`ясненням, що вказаний прокурор не може бути звільнений за власним бажанням до завершення дисциплінарного провадження.

Після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена кадрової комісії за результатами перевірки.

Відповідно до п. 15 розділу ІІІ Порядуц № 266, після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:

про накладення дисциплінарного стягнення;

про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;

про закриття дисциплінарного провадження.

При цьому, відповідно до п. 1 розділу VI Порядку № 266, прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

З системного аналізу правових норм у цій справі вбачається, що недотримання прокурором службової дисципліни має наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення його до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час дисциплінарного провадження та оформлюватись відповідним рішенням.

Так, в оскаржуваному рішенні зазначено, що до Чортківського районного суду Тернопільської області надійшли протоколи про вчиненням позивачем правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, №30/82 та №30/83, складені 07.08.2020 НАЗК зі змісту яких вбачається, що в порушення вимог п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 будучи особою уповноваженою на виконання функцій держави, не вжив заходів щодо недопущення, виникнення та подальшого врегулювання конфлікту інтересів, який виник при реєстрації кримінального провадження та виконання функцій процесуального керівника у кримінальному провадженні, не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника прокуратури, та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Зокрема, 18.07.2019р. Чортківською міською радою комісійно, здійснено обстеження земельної ділянки (конфіденційна інформація), яка перебуває у комунальній власності, під час якого встановлено факт самовільного зайняття ОСОБА_2 (дружина ОСОБА_1 ) вищевказаної земельної ділянки орієнтовною площею 0,014 га та встановлення металевих стовпців (огорожі) та бетонної основи під огорожу. За результатами вказаного обстеження Чортківською міськрадою складено 02.08.2019 відповідний акт, за підписом Чортківського міського голови ОСОБА_3 на адресу ОСОБА_2 направлено лист про невідкладне звільнення земельної ділянки.

22.08.2019р. державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області складено акт про порушення ОСОБА_2 ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, за результатами якого того ж дня їй внесено припис про усунення порушень.

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_2 вимог цього припису, 16.10.2019р. державним інспектором внесено повторний припис, який також залишився невиконаним.

Одночасно, в рішенні наголошено, що ОСОБА_1 30.08.2019р. звернувся телефоном на лінію « 102» до чергової частини Чортківського ВП з повідомленням про те, що міський голова у телефонному режимі погрожує йому фізичною розправою. Факт зазначеної розмови підтвердив Чортківський міський голова у своєму листі від 24.03.2020 до НАЗК, повідомивши, що він просив позивача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку і здійснити демонтаж огорожі, або щоб його дружина ОСОБА_2 звернулася до міськради для отримання її в оренду у встановленому порядку.

У зв`язку з невнесенням відповідних відомостей до ЄРДР за даним фактом, користуючись процесуальними правами заявника, позивач 05.09.2019р. оскаржив в порядку ст. 303 КПК України бездіяльність керівника Чортківської місцевої прокуратури до Чортківського районного суду. Згодом, у зв`язку з поданням ОСОБА_1 відповідної заяви, суд своєю ухвалою від 17.09.2019р. залишив її без розгляду.

24.09.2019р. до Чортківської місцевої прокуратури надійшла ухвала Чортківського районного суду від 18.09.2019р. у справі № 608/1739/19 про зобов`язання керівника місцевої прокуратури внести до ЄРДР наступні відомості (посадові особи Чортківської міської ради ОСОБА_3 вчиняють кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 364 КК України»).

На підставі даної ухвали Чортківською місцевою прокуратурою 25.09.2019р. розпочато кримінальне провадження 42019211190000024 процесуальне керівництво у якому в цей же день постановою керівника місцевої прокуратури доручено групі прокурорів у складі Маржана Р.В. (старший групи) та прокурора Гринюка О.О.

Таким чином, з 25.09.2019р. позивач набув статус процесуального керівника у кримінальному провадженні, де досліджується протиправність діянь Чортківського міського голови. Крім того, ОСОБА_3 підписував лист на адресу ОСОБА_2 , лист до ГУ Держгеокадастру в області про здійснення перевірки самовільного захоплення ОСОБА_2 земельної ділянки, акт обстеження земельної ділянки (конфіденційна інформація), які мали негативні наслідки для дружини позивача у вигляді внесення їй приписів.

Під час здійснення процесуального керівництва позивач погодив клопотання слідчого від 30.10.2019 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 42019211190000024, на підставі якого судом надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, у тому числі, які стосуються безпосередньої діяльності ОСОБА_3 .

За інформацією прокуратури Тернопільської області від 21.02.2020р. та Чортківської місцевої прокуратури від 26.02.2020 від позивача заяви або повідомлення в порядку ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не надходили.

З огляду на вказане, в оскаржуваному рішенні зазначено, що позивач достовірно знаючи про вказані обставини, що свідчать про наявність конфлікту інтересів, не повідомив свого безпосереднього керівника - керівника Чортківської місцевої прокуратури про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

При цьому, судом з матеріалів дисциплінарного провадження встановлено, що позивач надав пояснення, відповідно до яких викладені у дисциплінарній скарзі доводи, не повною мірою відповідають фактичним обставинам. У нього не було умислу і бажання створення негативних наслідків для голови Чортківської міської ради і незаконного його переслідування, тому підстав для повідомлення керівника місцевої прокуратури про конфлікт інтересів в межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні у нього не було.

Про те, що він вчиняв грубі порушення в ході проведення перевірки НАЗК, а саме не надавав відповідей на запити агентства, на його думку, не відповідають дійсності, оскільки такі листи не надходили, в матеріалах адміністративних справ відсутні відомості про їх отримання.

Водночас, позивач також зазначив, що виконавчим комітетом Чортківської міської ради прийнято рішення №14 «Про усунення перешкод у користуванні землями житлової та громадської забудови комунальної власності, шляхом демонтажу самовільно встановленої огорожі, за змістом якого зобов`язано ОСОБА_2 самовільно демонтувати огорожу на земельній ділянці, за вказаною адресою у термін до 15.02.2020р.

Він зазначає, що перевірку та обстеження вищевказаної земельної ділянки, проведено без участі ОСОБА_2 належних та допустимих доказів у вчиненні порушення земельного законодавства ОСОБА_2 не здобуто та відповідно не доведено.

Також, він підтвердив факт телефонної розмови 30.08.2019р. між ним та головою міста висловленням останнім погроз на його адресу. У подальшому він звернувся на лінію «102», та повідомив керівника Чортківської місцевої прокуратури про погрози йому як прокурору місцевої прокуратури. За вказаним фактом керівник Чортківської місцевої прокуратури відмовився вносити відомості в ЄРДР, а тому він звернувся на його бездіяльність в Чортківський районний суд.

Надалі позивач написав заяву, щоб скаргу на бездіяльність керівника Чортківської місцевої прокуратури залишили без розгляду у зв`язку із небажанням кримінального переслідування голови Чортківської міської ради.

Щодо досудового розслідування кримінального провадження позивач зазначив, що хвалою слідчого судді від 18.09.2019р. у справі задоволено. Судом визнано бездіяльність керівника Чортківської місцевої прокуратури під час прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК України та зобов`язано останнього внести відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань і він не був ініціатором переслідування посадових осіб Чортківської міської ради та голови міста.

Ухвалою слідчого судді від 31.10.2019р. у цьому кримінальному провадженні задоволено клопотання старшого слідчого СВ Чортківського ВП, погодженого з ним, як процесуальним керівником та надано слідчому тимчасовий доступ до речей і документів, які перебували у володінні Чортківської міської ради.

За результатами проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчим прийнято рішення про його закриття у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Вказана постанова слідчого ним, як процесуальним керівником та прокуратурою Тернопільської області не скасовувалась, а відтак у нього не було умислу і бажання створення негативних наслідків для голови Чортківської міської ради і незаконного його переслідування. З огляду на викладене, підстав для повідомлення керівника місцевої прокуратури про конфлікт інтересів в межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні не було.

Суд, надаючи правову оцінку встановленим в ході дисциплінарного провадження обставинам та наданим поясненням позивача приходить до висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного рішення в частині встановлення факту вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення передбаченого п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на таке.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що встановлено факти, які ґрунтовно свідчать про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбачених п.п. 5, 6 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, такі висновки відповідача ґрунтуються на положеннях таких нормативно правових актів.

Так, відповідно до Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 13.04.2017 № 111 до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури також належить вчинення дій, що містять ознаки корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Обов`язки прокурора в частині дотримання етичних стандартів закріплені як у національному законодавстві, так і міжнародними інституціями.

Одночасно, кадрова комісія зазначила, що відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Нормами Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодексу) а саме ст.ст. 4, 5, 9, 10, 11 регламентовано, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах верховенства права, презумпції невинуватості, справедливості, неупередженості та об`єктивності, професійної честі та гідності.

Згідно з вимогами ст. 14 Кодексу, прокурор повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника.

Також, відповідно до вимог ст. 19 Кодексу, прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі вступати у позаслужбові стосунки з метою використання службових повноважень або службового становища.

Крім того, згідно з вимогами ст. 21 Кодексу, прокурору слід не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно.

Згідно з Нормами професійної відповідальності та переліком необхідних прав та обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною Асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори зобов`язані завжди підтримувати честь та гідність професії, вести себе професійно, відповідно до закону, правилами та етикою їх професії, в будь-який час дотримуватись найбільш високих норм чесності.

Одночасно, в оскаржуваному рішенні наголошено на тому, що поведінка позивача є неприпустимою та жодним чином не сприяє утвердженню статусу прокурора як високоморальної особи в очах сторонніх осіб (працівників медичного закладу, поліцейських, а також перехожих), подає негативний приклад для наслідування підлеглим, що були присутні, а також не сприяє підвищенню авторитету прокуратури в цілому. Прокурор має бути гідним представником своєї професії як під час виконання службових обов`язків так і поза службою, як того вимагає, у тому числі ст. 21 Кодексу - поза службою поводитися коректно і пристойно. Натомість, дії прокурора ОСОБА_1 свою чергу вплинули на думку громадськості, формували суспільне уявлення про прокурорів у негативному світлі.

Грубе порушення правил прокурорської етики має місце, оскільки проігноровані позивачем етичні норми є основоположними нормами поведінки прокурора. Допущення подібної поведінки підриває авторитет самого прокурора, органів прокуратури, так і держави в цілому, тому що прокурори при здійсненні своїх повноважень представляють державу.

Крім того, комісія зазначила, що позивачем під час виникнення конфлікту з Чортківським міським головою ділянки та у подальшому спілкуванні з ним вчинено дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивісті, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Такі дії мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

З огляду на викладене вище, кадрова комісія приходить до висновку про наявність в діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, передбачених п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» - вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Наявність дисциплінарного проступку, на думку кадрової комісії, підтверджується: відомостями, які містяться у протоколах НАЗК про адміністративне правопорушенні від 07.07.2020 і долучених до них матеріалами: постановою керівника Чортківської місцевої прокуратури про призначення групи прокурорів від 25.09.2019 у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, де позивача визначено старшим групи прокурорів; клопотанням старшого слідчого СВ Чортківського ВП, погодженого прокурором Маржаном Р.В. від 30.10.2019 про тимчасовий доступ до речей і документів в приміщенні Чортківської міської ради; ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду від 31.10.2019 якою клопотання слідчого погоджене з позивачем щодо проведення тимчасового доступу до речей та документів у приміщенні Чортківської міської ради - задоволено; поясненнями позивача та керівника Чортківської місцевої прокуратури.

При цьому, в мотивувальній частині рішення використовуються такі формулювання: «поведінка ОСОБА_1 є неприпустимою та жодним чином не сприяє утвердженню статусу прокурора ...»; «дії прокурора ОСОБА_1 свою чергу вплинули на думку громадськості, формували суспільне уявлення про прокурорів у негативному світлі»; «Грубе порушення правил прокурорської етики має місце, оскільки проігноровані ОСОБА_1 етичні норми є основоположними нормами поведінки прокурора. Допущення подібної поведінки підриває авторитет самого прокурора…»; «… прокурором ОСОБА_1 під час виникнення конфлікту з Чортківським міським головою … у подальшому спілкуванні з ним вчинено дії, що порочать звання прокурора ... Такі дії мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти».

Водночас, з аналізу мотивувальної частини рішення неможливо встановити, які саме дії позивача є такими, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, адже не вказано в чому вони проявились (неповідомлення про конфлікт, грубе поводження по відношенню до конкретних осіб тощо)

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, в постанові Чортківського районного суду Тернопільської області від 10.11.2020р. у справі № 608/1651/20, провадження № 3/608/1000/2020, яке набрало законної сили, а відтак в силу ч. 4 ст. 78 ҐКАС України не потребує доказування зазначено таке: «…що ініціатором внесення відомостей в ЄРДР відносно посадових осіб Чортківської міської ради та Чортківського міського голови ОСОБА_3 ОСОБА_1 не був, вказані відомості вносились на підставі рішення суду. Даним рішенням було зобов`язано саме керівника Чортківської місцевої прокуратури Турецького П.С. внести відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України до ЄРДР.

Що стосується погодженого ОСОБА_1 клопотання від 30.10.2019 року слідчого СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 42019211190000024, то таке клопотання судом було задоволено 31.10.2020 року у справі № 608/2121/19, як законне та обгрунтоване, а тому жодних необ`єктивних, незаконних рішень ОСОБА_1 , як прокурор, у даному кримінальному провадженні, не приймав.

Крім того, не доведено, що саме ОСОБА_1 був ініціатором подання такого клопотання до суду, слідчому ніяких письмових вказівок він не давав з цього питання, та іншим способом витребувати документи в рамках розслідування вказаного кримінального провадження в слідчого не було законної можливості.

В подальшому, за результатами проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 42019211190000024 від 25.09.2019 року слідчим прийнято рішення про його закриття у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Вказану постанову слідчого ОСОБА_1 , як процесуальний керівник, не скасовував, а також не скасовувалась постанова прокуратурою Тернопільської області за результатами вивчення кримінального провадження. Таким чином, не доведено умислу в діях ОСОБА_1 щодо бажання створення негативних наслідків для голови Чортківської міської ради ОСОБА_3 чи незаконного його переслідування.

В протоколах про адміністративні правопорушення № 30/82 та № 30/83 від 07 серпня 2020 року вказано, що приватним інтересом є позаслужбові (неприязні відносини) із головою Чортківської міської ради ОСОБА_3 але не доведено, які це саме були відносини (корисливі прохання чи отримані блага) і як саме ці відносини впливали на об`єктивність прийняття ОСОБА_1 , як прокурором, рішень і з якою метою такі необ`єктивні рішення могли приймались.

В протоколах про адміністративні правопорушення не визначено та не сформульовано наявності в діях ОСОБА_1 приватного майнового інтересу, з посиланням, яку мету ОСОБА_1 при цьому переслідував, що є обов`язковим для вирішення питання про достовірність складу вказаного адміністративного правопорушення.

Так, судом встановлено, що 29.01.2020 року виконавчим комітетом Чортківської міської ради прийнято рішення №14 «Про усунення перешкод у користуванні землями житлової та громадської забудови комунальної власності по АДРЕСА_1 , площею 0,0142 га., шляхом демонтажу самовільно встановленої огорожі, за змістом якого зобов`язано ОСОБА_2 самовільно демонтувати огорожу на земельній ділянці, за адресою : АДРЕСА_1 у визначений термін. Вказане рішення виконавчого комітету Чортківської міської ради №14 від 29.01.2020 року прийнято на основі акту проведення перевірки комісії Чортківської міської ради від 18.07.2019 року, яка проводилась без участі ОСОБА_2 (дружини ОСОБА_1 ), в акті відсутні її підписи, в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували про те, що їй чи її чоловіку ОСОБА_1 , було відомо про проведення вказаної перевірки.

Також, при прийнятті рішення №14 від 29.01.2020 року виконавчим комітетом Чортківської міської ради взято до уваги те, що 22.08.2019 року інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог земельного законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області Семенюком Ю.Ф. проведено перевірку, за результатами якої складено, акт перевірки, акт обстеження земельної ділянки, здійснено розрахунок шкоди, внесено припис про усунення порушень земельного законодавства.

Вказана перевірка також проводилась без участі ОСОБА_2 (дружини ОСОБА_1 ), в актах відсутні її підписи, в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували про те, що їй чи її чоловіку ОСОБА_1 , було відомо про проведення вказаної перевірки, а також про отримання документів, які складались за результатами її проведення.

Крім цього, за результатами проведення перевірки відносно ОСОБА_2 (дружини ОСОБА_1 ) протокол про адміністративне правопорушення не складався, постанова про притягнення її до адміністративної відповідальності не виносилась, стягнення не накладалось, жодних доказів з цього приводу до матеріалів протоколів чи пізніше, суду не надано.

Твердження в протоколах про вчинені адміністративні правопорушення, на думку суду є необгрунтованими припущеннями і не свідчать, поза усяким сумнівом, присутність усіх необхідних складових для висновку про наявність реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 .

При цьому, вчинення будь-яких дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, які встановлюють адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах виключно реального конфлікту інтересів.

Таким чином, не підтвердження належними та допустимими доказами саме наявності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 , як складової діяння, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та обов`язкової ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є підставою для суду прийти до висновку про недоведеність складу адміністративних правопорушень за вказаними вище статтями в діях ОСОБА_1 ».

При цьому, суд зауважує, що для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а так само одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, кадрова комісія має встановити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури, викликала негативний громадський резонанс.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № 11/9901/14/17, та постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2019 року у справі № 805/1235/17-а.

Водночас, аналізуючи наявні в матеріалах справи документи та надаючи таким оцінку, судом встановлено, що ні матеріали справи, ні матеріали дисциплінарного провадження стосовно позивача, на переконання суду, не містять конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частиною 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки жодних конкретний дій, які б становили склад дисциплінарного правопорушення передбаченого вищезазначеними пунктами, кадровою комісією в рішенні не вказано, адже в рішенні використовуються загальні формулювання «дії» та «поведінка», а що саме під такими розуміється (неповідомлення керівника, неналежне проведення досудового розслідування в межах кримінального провадження, груба поведінка по відношенню до конкретних осіб, прояв неповаги тощо) не зазначено.

Суд звертає увагу на висновки викладені у постанові Верховного Суду України у справі № 9901/413/19 від 17 грудня 2019 року, про те, що критерій обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень вимагає врахування ним як обставин, які є обов`язковими в силу закону (встановлення факту порушення прокурором вимог закону, що може бути підставою для дисциплінарної відповідальності), так і інших обставин, які мають значення для конкретної справи. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, перевірити всі обставини, на яких ґрунтується його рішення.

При прийнятті рішень суб`єкт владних повноважень повинен уникати невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Водночас слід уникати обґрунтування рішення або дії фрагментарним, неповним аналізом та оцінкою зібраних у справі доказів, доводів та аргументів сторін спору.

При цьому, доцільно зауважити, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає, що є доказами в дисциплінарному провадженні та з яких джерел вони можуть походити.

У статті 46 Закону України «Про прокуратуру» йдеться лише про те, що під час здійснення перевірки член комісії може ознайомлюватися з документами, які стосуються предмета перевірки, одержувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини проступку, отримувати за письмовим запитом інформацію, необхідну для проведення перевірки, від посадовців і громадян.

Тому доказами можуть слугувати процесуальні документи, рішення судів та слідчих суддів, відомчі облікові документи, різноманітні акти, доповідні записки, рапорти, анкети, декларації, листування з установами, цивільно-правові документи, письмові пояснення правоохоронців і свідків, роздруківки з профілю в соціальних мережах тощо.

Водночас, доцільно наголосити, що оскільки дисциплінарна відповідальність пов`язана з негативними наслідками для особи, яка до неї притягується, для ухвалення рішень у дисциплінарному провадженні характерний для кримінального провадження стандарт доказування «поза розумним сумнівом», що узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини.

Так, у пункті 55 рішення Європейського суду з прав людини від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом» (рішення у справі «Ireland v. The United Kingdom» від 18 січня 1978 року). Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів.

Так, Верховний Суд у постанові у справі № 9901/413/19 від 17.12.2019р. зауважив, що єдиною підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Під час перевірки у дисциплінарному провадженні має бути встановлений склад дисциплінарного проступку. Положення Закону України «Про прокуратуру» не дають підстав для висновку про можливість притягнення до дисциплінарної відповідальності без вини.

Таким чином, в таких випадках, саме докази мають невід`ємне значення, оскільки на основі їх наявності й достатності уповноважений орган приймає рішення щодо наявності дисциплінарного проступку та застосування до прокурора дисциплінарної відповідальності у вигляді дисциплінарного стягнення.

Водночас, враховуючи той факт, що оскаржуваним рішенням закрито провадження у справі, з огляду на те, що з дня вчинення проступку, а саме з 25.09.2019р., з урахуванням тимчасової непрацездатності та перебування позивачем у відпустках, закінчилися терміни притягнення його до дисциплінарної відповідальності і у вказаній частині жодних доводів щодо його протиправності позивачем не зазначено, суд приходить до висновку про те, що рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 05.11.2020р. № 267дп-20 підлягає скасуванню лише в частині встановлення факту наявності в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 05.11.2020р. № 267дп-20 в частині встановлення факту наявності в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

3. В іншій частині позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати за сплату судового збору в розмірі 560, 53 грн. (п`ятсот шістдесят гривень 53 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська