Рішення № 100245688, 05.10.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року справа № 580/288/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Білоноженко М.А.

за участю:

секретаря судового засідання - Хіврич В.В.,

позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідачів - Цибань В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

26.01.2021р. до Черкаського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 (далі - позивач) до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального Прокурора (далі - відповідач 2) в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Черкаської обласної прокуратури №703-к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення №89 Третьої кадрової комісії від 19.11.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 - прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури з 31.12.2020р. на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Черкаської місцевої прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020р. і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 закону України "Про прокуратуру". Власне звільнення позивач вважає протиправним та зазначає, що в порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення Позивача, а саме: ліквідація чи реорганізації Черкаської місцевої прокуратури, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури. На момент звільнення позивача Черкаська місцева прокуратура не ліквідована, не перебуває в процесі припинення чи реорганізації, а також відсутнє рішення щодо скорочення кількості прокурорів даної прокуратури, а відтак, у керівника обласної прокуратури не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 закону України №1697-VIІ. Зазначене в свою чергу поставило позивача у стан правової невизначеності.

Крім того, вказано, що права працівника закріплені в ст.ст. 43, 49-2 КЗпП України, однак позивача не було ознайомлено з наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці та не відбулося вручення письмового повідомлення про можливе звільнення за два місяці до запланованого вивільнення персонально (під розпис), а при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці мас враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Вказано також на дискримінаційність та упередженість по відношенню до працівників органів прокуратури положень п.п. 2 п. 12 розділу II Закону №113-IX предметом атестації є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора та звернуто увагу, що повторна перевірка доброчесності прокурора протягом одного поточного року не передбачена жодним законом України в тому числі, і Законом України «Про прокуратуру». Крім того, відповідачем неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу мого звільнення, оскільки поняття «умови звільнення», визначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення», які зазначені відповідачем в наказі від 23.12.2020 № 703-к. Зазначено, що норми закону Закону України «Про професійний розвиток працівників» стосуються усіх фізичних та юридичних осіб за виключенням працівників прокуратури, що є прямим порушенням імперативних вимог ст.ст. 21, 22, 24 Конституції України. Вказано, що застосування норм Закону №113-IX до спірних правовідносин призвело до виникнення складної колізії, яка проявляється в тому що наслідки у вигляді звільнення працівника настали ще до моменту виникнення обставин, які могли їх потягнути (ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності), однак, станом на видання спірного наказу та початок фактичного проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 23.12.2020р., окружної прокуратури створено не

Крім того, позивачем зазначено, що склад Третьої кадрової комісії не відповідає вимогам п. 3 Порядку № 233, оскільки її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Якщо відповідачі заперечують проти цього, то в силу ч. 2 ст. 77 КАС України вони несуть обов`язок доведення відповідності складу Третьої кадрової комісії вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій. Вказано, що положення розділу IV Порядку суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, ст.ст. 3,16, 51 Закону України «Про прокуратуру», 51, 36 КЗпП України, у зв`язку з чим є протиправними. Позивачем зазначено, що нею правильно надано відповідь на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів. Результати іспиту в 57 балів не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб. Під час складання тестування виникали збої у програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від мене та членів комісії. Я відповідно періодично натискаючи на портативну мишку не могла перейти до Іншого питання чи навпаки повернутися до попереднього, що свідчило про порушення нормального функціонування даного програмного забезпечення, враховуючи те, що час відведений для тестування не зупинявся. Вказано також, що звільнення позивача здійснено в порушення Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020р. про «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою заборонено звільняти працівників під час карантинних заходів.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 01.02.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

26.02.2021р., до суду від представника Черкаської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь застосування закону, позивачем набрано кількість балів, що є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що і стало підставою для її звільнення. Зазначено, що у зв`язку із надходженням до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Черкаської області виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади. Звернуто увагу, що атестація проводиться на підставі заяви прокурора, у зв`язку із чим позивачем подано заяву у встановлений термін про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними. Вказано, що в оскаржуваному наказі вказано, що підставою для звільнення є рішення кадрової комісії, отже у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, або завершення процесу її реорганізації чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Черкаської місцевої прокуратури. Зазначено про безпідставність доводів позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, оскільки вони врегульовані положеннями спеціальним законодавством.

Щодо доводів ОСОБА_2 , що керівником обласної прокуратури винесено наказ про її звільнення за відсутності подання органу, по здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яке передбачене статтею 62 Закону України «Про прокуратуру», вважає безпідставним, оскільки на час зупинення дії статті 60 Закону України «Про прокуратуру» процедура звільнення з вказаних підстав здійснюється відповідно до вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який не передбачає внесення подання відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів про звільнення з посади. З приводу посилань на порушення постанови КМУ від 25.03.2020р. №256, щодо неможливості звільнення під час карантину, зазначено, що вказана вимога містить рекомендаційний характер та не є нормою прямої дії. Крім того, ОСОБА_2 не виконувала визначену трудовим договором роботу вдома, та не перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Таким чином положення Постанови не розповсюджується на працівників органів прокуратури в цілому, а тому посилання позивачки в цій частині є необгрунтованими.

Крім того, зауважено, що фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону та Порядку, які, на її думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, положення Закону на день видання спірного наказу є чинними та не визнавалося неконституційними у встановленому законом порядку. Чинним є і положення Порядку, а тому підстави для їх незастосування у Керівника обласної прокуратури відсутні.

15.03.2021р. від Офісу Генерального Прокурора надійшов відзив на позов в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що з метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій, у відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано список запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій. Створення третьої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Вказано, що позивачем не висловлювалось та жодним чином не повідомлялось до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі , зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній часті в процедурі проведення атестації, ОСОБА_2 підтверджена її згода на походження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221. Вказано, що під час проходження відповідного іспиту порушень норм Порядку не допущено. Комісією встановлено, що позивач з відповідною заявою до членів комісії під час походження тестування не зверталась. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила, що спростовує наявність факту технічних збоїв під час проходження нею атестації. Зазначено, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, оскільки в системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, до-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, іні в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація. Крім того, фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності прокурора. Також зазначено, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними. Також вказано, що інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках рестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку (IDLO), а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої поводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - у Тренінговому центрі прокурорів України. Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства. Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України, відтак необгрунтованими є твердження позивача, відносно некоректного змісту питань, що виключало можливість надання єдино жливої правильної відповіді. З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів сходження тестування, оцінки результатів необхідно зауважити, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

Вказано також, що норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, зокрема КзпП, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити. Представник відповідачів заперечила проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзивах.

08.09.2021р. закінчено підготовче провадження та здійснено перехід до розгляду справи по суті.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач проходив службу в органах прокуратури з 2015 року, з 05.09.2016 року - на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури.

11.10.2019р. Позивачем подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів здійснено проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020р. №№424 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів.

На підставі затвердженого головою третьої кадрової комісії Графіку складання іспиту з 15.10.2020р. по 30.10.2020р. у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що позивачем отримано відповідний логін користувача, розпочала тестування та завершено його. За результатами тестування позивачем набрано 57 балів, та підтверджено результат тестування власним підписом у відомості.

Протоколом №4 засідання Третьої кадрової комісії від 19.10.2020р. затверджено список осіб, які 19.10.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів до якого включено ОСОБА_2 .

Рішенням Третьої Кадрової комісії від 19.11.2020р. №89, у зв`язку із набранням ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 57 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Керівника обласної прокуратури від 23.12.2020р. №703к позивача звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.

Згідно з положеннями ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно частин 5, 6 статті 7 Закону № 1697-VII єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; 3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; 4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України; 5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування. У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пункту 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Абзацом першим пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 вказаного розділу Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. п. 3, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пункт 8 розділу І Порядку №221 передбачає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Згідно з абзацом першим пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При вирішенні даного спору по суті, суд зазначає наступне.

В обгрунтування позовних вимог позивачем вказано, що спірний наказ прийнято з порушенням п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», що полягає у незазначенні підстави його звільнення, що передбачена Законом, зокрема в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення Позивача, а саме: ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність та необхідність скасування.

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ містить відомості про підставу звільнення - рішення Кадрової комісії №3 від 19.11.2020р. №89.

Щодо вказаної підстави звільнення, суд зазначає, що відповідно до п.19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд також зазначає, що Частиною 3 ст. 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про не обгрунтованість доводів представника позивача щодо відсутності підстав для звільнення позивача з огляду на те, що ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись.

Стосовно доводів позивача, що розірвання трудового договору з позивачем мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також врахування переважного права на залишення на роботі, суд зазначає, що норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, відтак є пріоритетними до застосування у спірних правовідносинах, у зв`язку із чим вказані доводи суд вважає не обгрунтованими.

Судом враховано, що відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

При цьому, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

З огляду на те, що підставою звільнення позивача слугувало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тобто у відповідності до вимог пункту 19 розділу II, звільнення позивача із вказаної підстави передбачено нормами Закону №113-ІХ, які є спеціальними до спірних правовідносин, з огляду на що положення КзПП до спірних правовідносин не застосовуються.

Стосовно доводів позивача, що оскаржуваний наказ прийнятий за відсутності підстав для його видання та з порушенням ст.ст. 19,22,43,59 Конституції України, судом враховано, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу та станом на дату розгляду даної справи та прийняття в ній рішення, Закон №113-ІХ чи окремі його положення неконституційними не визнано, він є чинним, його положення є обов`язковими до застосування, у зв`язку із чим вище вказані доводи позивача суд вважає також необгрунтованими.

Із зазначених підстав суд також вважає безпідставними посилання позивача, про те що внесені Законом №113-ІХ положення щодо не поширення дії Закону України «Про професійний розвиток працівників» на проведення атестації прокурорів суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаційними по відношенню до прокурорських працівників.

Конституційне ж подання 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, про яке зазначає позивач, станом на дату прийняття рішення в даній справі, Конституційним судом не розглянуто.

Позивачем також вказано на процедурні порушення проведеної атестації та зазначено, що склад Третьої кадрової комісії не відповідає вимогам п. 3 Порядку № 233, оскільки її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Вказано, що положення розділу IV Порядку суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, ст.ст. 3,16, 51 Закону України «Про прокуратуру», 51, 36 КЗпП України, у зв`язку з чим є протиправними. Позивачем зазначено, що результати іспиту в 57 балів не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб. Під час складання тестування виникали збої у програмі, які не залежали від позивача, що свідчило про порушення нормального функціонування програмного забезпечення.

З приводу даних посилань суд зазначає, що згідно п.9 розділу ІІ Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пп. 8 п.22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, Генеральний прокурор визначає зокрема перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Таким чином, накази №221, 233, якими затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, прийнято Генеральним прокурором на виконання вказаних вище вимог Закону №113-ІХ, який як зазначалось вище неконституційним не визнано, він є чинним, його положення є обов`язковими до застосування, у зв`язку із чим вище доводи позивача, що положення розділу IV Порядку суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, суд вважає необгрунтованими.

При цьому, суд зазначає, що питання правомірності наказів Генерального прокурора №221, 233 не є предметом розгляду даної справи. Станом же на дату прийняття відповідачами оскаржуваних рішень та станом на дату прийняття рішення судом в даній справі, вказані Накази є чинним та не скасованим.

Суд зазначає, що відповідно до п. 9 Порядку №233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії. Разом з тим, в ході розгляді справи не встановлено обставин заявлення позивачем будь-яких претензій щодо безсторонності чи невідповідності членів Третьої кадрової комісії вимогам Порядку №233, у зв`язку із чим доводи позивача, що склад Третьої кадрової комісії не відповідає вимогам п. 3 Порядку № 233, оскільки її члени не є політично нейтральними, суд вважає безпідставними.

Стосовно результатів проведеної атестації позивача, суд зазначає наступне.

Судом враховано, що відповідно до п.7 Порядку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

При цьому, як встановлено вище судом, згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем отримано відповідний логін користувача, розпочато тестування та завершено його. За результатами тестування позивачем набрано 57 балів та поставлено власний підпис у відомості, щодо підтвердження результату тестування.

Судом враховано, що у примітках до вказаної відомості, будь-яких зауважень до результатів проходження іспиту, або ж процедури його проведення, у відомості про результати тестування позивачем не зазначено. Крім того, позивачем ні до початку тестування, а ні в його ході, не подавалася до секретаря кадрової комісії заява про перенесення дати іспиту у зв`язку із технічними або іншими причинами, незалежними від членів комісії та прокурора, відтак посилання позивача на наявність технічних збоїв у роботі програмного забезпечення суд вважає безпідставними.

Крім того, судом також враховано, що атестація позивача проведена на підставі її власної заяви, відповідно до якої позивач ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась з ними.

Доводи позивача, що результати іспиту в 57 балів не мають жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отримані внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб, суд вважає безпідставними, з огляду на те, що матеріали справи містять звіт про деталі іспиту позивача (а.с. 3-38 Тому 2) із відомостями про правильні та неправильні відповіді позивача в ході іспиту. При цьому, обставин несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб, в ході розгляду справи, судом не встановлено.

Доводи позивача, що вона вірно відповіла на більш ніж 70 питань та впевнена в тому, що набрала прохідні 70 балів жодним чином не підтверджені та спростовуються Звітом про проходження іспиту позивачем та відомістю.

В свою чергу, перелік питань та вірних відповідей на них було оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, згідно вимог п. 2 розділу II Порядку №221.

Позивач також вказав, що питання, які названі Офісом Генерального прокурора тестовими такими насправді не є, оскільки запропоновані відповіді на них не містять альтернативних варіантів, відтак є фактично екзаменом, для здавання якого прокурор повинен за дуже короткий термін механічно запам`ятати правильні відповіді на більш ніж 6 тисяч запитань, що вочевидь не є можливим.

Надавши оцінку вказаним посиланням, суд зазначає, що Пунктом 5 розділу І Порядку № 221 визначено, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.

Посилання ж позивача, щодо не можливості запам`ятати правильні відповіді на значний обсяг запитань запитань на переконання суду є власним трактуванням позивача та її суб`єктивною оцінкою пройденого нею тестування, відтак не може бути прийнято судом в якості підстави для скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії. При цьому, судом враховано, що атестацію позивач проходив на підставі власно поданої заяви, чим підтвердив відповідне волевиявлення.

Підсумовуючи наведене, зважаючи на те, що під час проведення першого етапу атестації позивачем не набрано мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, а також відсутність в матеріалах справи належних і допустимих доказів проведення атестації з порушенням встановлених вимог, суд вважає, що Кадрова комісія №3 обґрунтовано прийняла рішення від 19.11.2020р. №89 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із чим позовні вимоги в цій частині суд вважає необгрунтованими.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування наказу Керівника обласної прокуратури від 23.12.2020р. №703к.

При цьому, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі.

Стосовно посилань позивача, що її звільнення здійснено в порушення Постанови КМУ №256 від 25.03.2020р. про «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою заборонено звільняти працівників під час карантинних заходів, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 2 ч. 2 Постанови КМУ №256 від 25.03.2020р., рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України».

Таким чином, положення вказаної постанови містить рекомендаційний характер та не є нормою прямої дії.

При цьому, обставин, що позивач виконувала визначену трудовим договором роботу вдома, або ж перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, в ході розгляду даної справи не встановлено, у зв`язку із чим посилання позивачки в цій частині є необгрунтованими.

Крім того, судом враховано, що згідно відомостей наданих Черкаською обласною прокуратурою, згідно наказу керівника Черкаської окружної прокуратури від 26.04.2021р. №31к (наявний в матеріалах справи), позивач перебуває на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Черкаської окружної прокуратури з 27.04.2021р.

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення суд вважає необгрунтованими, в задоволенні яких належить відмовити.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Суддя М.А. Білоноженко

Повний текст рішення складено 11.10.2021р.