Рішення № 100242686, 30.09.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Львів

справа № 380/374/21

провадження № П/380/386/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Клименко О.М., за участю секретаря судового засідання Марець В.В., та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник - Добушовський О.В.

відповідача-1: представник - Мельничук Ю.І.

відповідача-2: представник - не з`явився

третьої особи: представник - Мельничук Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка - ОСОБА_1 звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Львівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офісу Генерального прокурора, в якому, із урахуванням клопотання про зміну предмету позову від 12 квітня 2021 року, просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури».

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївського відділу Стрийської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді з 31 грудня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30 грудня 2020 року позивачка отримала, разом з наказом про звільнення з займаної посади, копію Рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24 листопада 2020 року №41, згідно якого ОСОБА_1 не пройшла атестацію.

Результат складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 24 листопада 2020 року позивачка вважає необ`єктивним, а рішення четвертої кадрової комісії №41 від 24 листопада 2020 року - протиправним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню. Стверджує, що під час анонімного тестування надано відповіді на всі питання, а під час тестування виставлений некоректний результат.

На підставі зазначеного рішення прокуратурою Львівської області прийнято наказ від 23 грудня 2020 року №2510К, яким позивачку звільнено з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивачка уважає, що наказ від 23 грудня 2020 року №2510К є протиправними, в обґрунтування своє позиції зазначає, що правовою підставою звільнення був п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Логіко-граматичний аналіз указаної норми дозволяє зробити об`єктивний висновок про наявність у ній двох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох вищенаведених), поставило позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст спірного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак вказує на необхідність його скасування у судовому порядку. Просить врахувати Постанову Верховного Суду від 24.04.2019 року у справі №9815/1554/17.

Окрім цього позивачка зазначає, що підстави для звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутні, оскільки не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, а саме у Миколаївському відділі Золочівської місцевої прокуратури Львівської області.

Так, під ліквідацією органу прокуратури слід розуміти повне припинення діяльності юридичної особи публічного права та виконання відповідних функцій. Водночас, рішення про ліквідацію Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області, в якій працювала позивачка, не приймалось. Таким чином, зважаючи, що Миколаївський відділ Золочівської місцевої прокуратури Львівської області є державною установою, то вона не може бути перетворена в силу імперативної законодавчої заборони, встановленої ч. 4 ст. 104 ЦК України.

Наявність в оскаржуваному наказі посилання Відповідача 1 на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Львівської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів).

Відтак, на думку позивачки, рішення четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури» є протиправними і підлягають скасуванню.

Зазначає, що попередній орієнтовний розрахунок суми витрат на правничу допомогу адвоката, які понесені позивачкою, і які очікується понести у зв`язку із розглядом даної справи становить 13 000 грн. 00 коп. Докази понесених витрат на професійну правничу допомогу будуть подані до закінчення судових дебатів у справі. Інших судових витрат у зв`язку з розглядом цієї справи не очікується.

Представник позивачки в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задоволити.

Відповідачем 1 подано 18.05.2021 року відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Поряд з цим, зазначає, що вказане рішення відповідає вимогам встановленими Законом України «Про прокуратуру» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також зазначив, що у спірному рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - 69 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і вона припиняє участь в атестації.

Враховуючи зазначене рішення, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідачем 1 прийнято наказ від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури». Підставою звільнення в спірному наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Стверджує, що не заслуговують на увагу доводи позивачки стосовно відсутності рішення Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Львівської області під час звільнення ОСОБА_1 , оскільки за приписами Закону України «Про прокуратуру», такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

На переконання відповідача 1, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «№113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Із урахуванням наведеного, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування спірних рішень, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач 1 вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач 2 відзиву на адміністративний позов не подав.

Частиною шостою статті 162 КАС України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

18.02.2021 року третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Офісом Генерального прокурора подано пояснення на адміністративний позов, в якому зазначено, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

ОСОБА_1 на виконання п. 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 подано заяву 09.10.2019 року встановленої форми про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та про намір пройти атестацію. Поданням такої заяви позивачка також надала свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачкою набрано 69 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому ОСОБА_1 не допущено до наступного етапу атестації.

Також третьою особою зазначено, що у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відсутні.

Як вбачається із протоколу четвертої кадрової комісії від 21.10.202 року № 4 заяви про повторне проходження тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили. У зв`язку із цим, прийнято рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Щодо доводів позивачки з приводу протиправності її звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України, відповідач вважає, що норми Закону №1697 та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Вважає, що доводи позивачки щодо недотримання гарантій незалежності прокурора безпідставними.

Із урахуванням наведеного, вважає вимоги позивачки, викладені в позовній заяві необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Наведену позицію підтримав представник відповідача 1 та третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні і просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 18 січня 2021 року позовну заяву позивачки було залишено без руху.

Ухвалою судді від 29 січня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження і призначено підготовче засідання.

В підготовчому засіданні хвалою суду, що занесена в протокол судового засідання 29.04.2021 року залучено в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора, прийнято заяву про зміну предмету позову позивачки та продовжено строк підготовчого судового засідання відповідно до вимог ч.4 ст. 173 КАС України.

В підготовчому засіданні, ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання 18.05.2021 року задоволено клопотання представника позивачки та замінено відповідача 2 на належного відповідача - Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання від 27 травня 2021 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Суд заслухав пояснення представника позивачки, представника відповідача 1 та третьої особи, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , з 09 лютого 2011 року працювала в органах прокуратури, до 30 грудня 2020 року обіймала посаду прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області.

09.10.2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачкою, окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (а.с. 149 т. 1).

21.10.2020 року позивачкою складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого ОСОБА_1 набрано 69 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Четвертою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24 листопада 2020 року №41, згідно якого ОСОБА_1 не пройшла атестацію (а.с. 151 т. 1).

На підставі вказаного рішення, прийнято наказ Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивачку звільнено з 30 грудня 2020 року з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.152 т.1).

Вважаючи рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24 листопада 2020 року № 41 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 » протиправними, позивачка звернулася до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення її прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд застосував наступні норми права.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221, тут і надалі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивачка написала вищезазначену заяву під примусом чи подавала скарги щодо її форми чи зміни. Доказів зворотного позивачкою не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що ОСОБА_1 погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивачка усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивачку буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Судом встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24 листопада 2020 року №41, що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи (а.с. 187 т. 1) ОСОБА_1 присвоєно логін U202010212841 і за результатами цього тестування нею набрано 69 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній відомості.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U202010212841 набрала 69 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачкою; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачкою.

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивачка не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідних скарг нею до комісії також подано не було.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачкою не складалися та не подавалися.

У зв`язку із цим четверта кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24 листопада 2020 року №41 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії № 41 віл 24 листопада 2021 року відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (69 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Із урахуванням встановлених вказаних обставин, суд не погоджується із доводами позивачки, що під час анонімного тестування нею надано відповіді на всі питання, а під час тестування виставлений некоректний результат, відтак суд констатує, що спірне рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №41 є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачкою балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому наказом Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 », позивачку звільнено з 30 грудня 2020 року з посади прокурора Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивачка обґрунтовує свою позицію щодо відсутності в наказі правової визначеності, підстав звільнення та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивачки, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем 1 і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

При цьому суд враховує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Листом від 22.12.2020 року №07/1/1-3949вих-20 на адресу Керівника Львівської обласної прокуратури направлено рішення кадрових комісій для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень (а.с.150 т. 1).

Стосовно тверджень позивачки, що підстави для звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутні, оскільки не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, а відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, поставило позивачку у стан правової невизначеності, то суд враховує наступне.

Такі твердження позивачки спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому суд звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

Разом з тим, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Наведена правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 та від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, яку суд враховує в силу імперативних норм ч.5 ст. 242 КАС України.

Зважаючи на доводи позивачки, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

Відтак, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії від 24.11.202 року № 41 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд висновує, що наказ Керівника Львівської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №2510К «Про звільнення ОСОБА_1 » виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Відтак відсутні і правові підстави для задоволення похідних позовних вимог в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частин першої другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до вимог ч. 1, п.2 ч.2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідно до правил ст. 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову не передбачено.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Львівської обласної прокуратури (проспект Шевченка, 17/19, м. Львів, 79005), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повний текст рішення складено 11.10.2021 року.

Суддя Клименко О.М.