Рішення № 100221206, 07.10.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

07 жовтня 2021 р. справа № 520/13445/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши за процедурою письмового провадження у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) осіб справу за позовом Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку ,-

встановив:

Позивач, Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: визнання протиправним та скасування висновку від 15.07.2021 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010672-с, опублікований в електронній системі закупівель 15.07.2021.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки процедуру закупівлі проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ТБК ТІТАН» в ході державної закупівлі не було, а визначені в оскаржуваному висновку вимоги щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є незаконними.

Відповідач, Східний офіс Держаудитслужби (далі за текстом – владний суб`єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що порушення заявником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТБК ТІТАН» з підстав невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції.

У відповіді на відзив позивач підтримав свою позицію, викладену в позовній заяві, та наполягав на правомірності проведеної процедури закупівлі.

В запереченнях відповідач посилався на недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведеної процедури закупівлі.

Період відпустки з 20.09.2021р. по 26.09.2021р. зумовив розгляд справи по суті – 07.10.2021р.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-05-010672-с.

Замовником торгів є Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради.

Предметом закупівлі є відновлення елементів благоустрою території зеленої зони вздовж бульвару Юр`єва (капітальний ремонт) в м. Харків. Коригування (45112000-5 – землерийні та інші земляні роботи).

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням, зокрема, виявило ТОВ «ТБК ТІТАН».

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ТБК ТІТАН», зокрема, входила видана АТ «Банк інвестицій та заощаджень» гарантія від 22.03.2021 №4676/21-ТГ на суму 330000,00 грн., терміном дії до 10 липня 2021 року включно (строк дії забезпечення склав 108 днів).

Ця особа була допущена до участі у тендерній процедурі та стала переможцем тендерної процедури.

16.04.2021р. між замовником (у якості Замовника) та ТОВ «ТБК ТІТАН» (у якості Підрядника) було укладено договір №150 на виконання робіт - відновлення елементів благоустрою території зеленої зони вздовж бульвару Юр`єва (капітальний ремонт) в м. Харків. Коригування (45112000-5 – землерийні та інші земляні роботи).

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

У період 22.06.2021р.-14.07.2021р. Офісом було проведено захід державного контролю – моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-05-010672-с.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010672-с (далі за текстом – Висновок).

Текст висновку оприлюднений в електронній системі закупівель 15.07.2021р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу вчинення замовником правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: п. 1 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” за рахунок не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТБК ТІТАН» з підстав її не відповідності вимогам тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції.

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором від 16.04.2021р. №150.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, за визначенням п.6, п. 31, п. 32 ч.1 ст.1 означеного закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

У розумінні ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що зЗамовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У спірних правовідносинах, за змістом Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (п. 2 розділу ІІІ), вимогами до оформлення банківської гарантії, зокрема, є: надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), під час подання тендерної пропозиції учасник одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції; розмір забезпечення тендерної пропозиції: 330000,00 грн.; строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ТБК ТІТАН», зокрема, було подано видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» гарантію від 22.03.2021 №4676/21-ТГ на суму 330000,00 грн., терміном дії до 10 липня 2021 року включно.

Строк дії забезпечення склав 108 днів, а не 90 днів згідно вимог до оформлення банківської гарантії.

Разом з тим, слід зазначити, що тендерною документацією замовника визначено мінімальну кількість днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка у даній закупівлі становить 90 днів.

Жодних обмежень кінцевого строку дії забезпечення тендерна документація замовника не містить.

Окрім того, банківська гарантія за змістом та формою відповідає вимогам чинного законодавства.

Протилежних доводів відповідач у оскаржуваному висновку не наводить.

Водночас, надання ТОВ «ТБК ТІТАН» забезпечення тендерної пропозиції строком на 108 днів не суперечить вимогам тендерної документації та/або нормам чинного законодавства, оскільки в повній мірі гарантує забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником на протязі 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТБК ТІТАН» за цим епізодом відсутні.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображений у Висновку епізод, кваліфікований за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов”язань за правочином, тобто розірвання договору від 16.04.2021р. №150.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 15.07.2021 року, проте договір між замовником та ТОВ «ТБК ТІТАН» за результатами публічних торгів було укладено 16.04.2021 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Слід відзначити, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливо лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною, коли це прямо передбачено законодавством, що у даному випадку відсутнє.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

У силу правового висновку п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності (“виправдання”) свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом – Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі “Гарсія Руїз проти Іспанії”, від 22.02.2007р. у справі “Красуля проти Росії”, від 05.05.2011р. у справі “Ільяді проти Росії”, від 28.10.2010р. у справі “Трофимчук проти України”, від 09.12.1994р. у справі “Хіро Балані проти Іспанії”, від 01.07.2003р. у справі “Суомінен проти Фінляндії”, від 07.06.2008р. у справі “Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії”) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 15.07.2021 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010672-с, опублікований в електронній системі закупівель 15.07.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40477689; місцезнаходження - 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2) на користь Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (ідентифікаційний код - 43978726, місцезнаходження – 61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева