Рішення № 100186372, 06.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 року м. Київ № 640/22699/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 28 жовтня 2019 року № 1232ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 з 29 жовтня 2019 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Генерального прокурора в день початку роботи Офісу Генерального прокурора перевести ОСОБА_1 на аналогічну посаду в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день поновлення на посаді;

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на протиправність спірного наказу, оскільки він є таким, що порушує його права та встановлені Конституцією та законами України гарантії, а відтак він підлягає поновленню на відповідній посаді в органах прокуратури. Також позивачем зазначено, що станом на 28 жовтня 2019 року та день підписання позовної заяви рішення про початок роботи Офісу Генерального прокурора в газеті Голос України опубліковано не було, отже станом на 28 жовтня 2019 року юридична особа Офіс Генерального прокурора була відсутня.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 січня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що оспорюваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України та просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2020 року зобов`язано відповідача надати суду протягом 10-ти днів з дня отримання даної ухвали належним чином засвідчену копію особової справи позивача та всіх документів, які стосуються перемету спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року призначено розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 01 червня 2021 року представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні. Суд відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України перейшов до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач відповідно до наказу Генерального прокурора України від 29 грудня 2016 року № 1765-ц був призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року № 1232ц керуючись статтею 9, Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 жовтня 2019 року.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України "Про прокуратуру" в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень статті 38, частин першої та другої статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону № 1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 вказаного Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.

Згідно пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до вимог пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2-4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Таким чином, положеннями Закону України № 113-IX та Порядку № 221 визначено право прокурорів до 15 жовтня 2019 року подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах із зазначенням про намір пройти атестацію.

Як свідчать матеріали справи, позивач не подавав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

Звільнення позивача відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У свою чергу пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що атестація, передбачена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

За змістом наведених норм, запровадження таких змін має супроводжується ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", аніж звільнення з роботи на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - не передбачено.

Отже, перевіряючи наявність підстав для звільнення позивача з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову позивача.

Разом з тим Офіс Генерального прокурора, заперечуючи про задоволення позовних вимог, не надав доказів того, що процедура, внаслідок якої повноваження Генеральної прокуратури України були передані Офісу Генерального прокурора, полягала в реорганізації чи ліквідації відповідного органу прокуратури, або ж супроводжувалася скороченням посад прокурорів.

Перевіряючи наявність таких обставин, суд враховує, що сам Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містить приписів, які б вказували на те, що Генеральна прокуратура України припиняє виконувати свою повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

За правилам абзацу 3 частини другої, абзацу 2 частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України "Про прокуратуру".

На час прийняття Закону України "Про прокуратуру" назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" назва "Генеральна прокуратура України" була виключена із Закону України "Про прокуратуру" та замінена назвою "Офіс Генерального прокурора".

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України.

Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Як раніше зазначалося, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації.

Фактично такий Закон передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора.

Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до абзацу 1 пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Також наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" було вирішено перейменувати юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Офісу Генерального прокурора, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року. У зв`язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи здійснена до набрання чинності Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18 березня 2005 року.

Також вказаний витяг свідчить, що після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені два записи від 28 грудня 2019 року: про зміну складу підписантів та про зміну повного і скороченого найменування.

Перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб визначений у частині третій статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань".

Згідно з пунктами 12, 13 частини третьої статті 9 вказаного Закону такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі за період з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" до дня видачі наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора".

З огляду на вкладене суд під час розгляду і вирішення цього спору виходить із того, що з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

Перевіряючи іншу обставину, з якою пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" пов`язує можливість звільнення прокурора - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд прийшов до таких висновків.

Кількісний склад органів прокуратури визначені у статті 14 Закону України "Про прокуратуру". До набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" вказана норма права передбачала, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Після 25 вересня 2019 року положення частини першої статті 14 Закону України "Про прокуратуру" доповнено словосполученням "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб".

Разом з тим докази того, що кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Офісі Генерального прокурора - в матеріалах справи відсутні.

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів органу де він був працевлаштований.

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Суд звертає увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України "Про прокуратуру". Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у статті 60 вказаного Закону.

Зазначена норма права передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У свою чергу Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не визначає нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлює особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Враховуючи, що пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідачами не доведено і судом не встановлено, звільнення позивача не може вважатися законним

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Суд зазначає, що позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

За таких обставин, оскільки судом встановлено протиправність наказу про звільнення позивача, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 29 жовтня 2019 року.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Генерального прокурора в день початку роботи Офісу Генерального прокурора перевести ОСОБА_1 на аналогічну посаду в Офісі Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, пунктом 7 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що правові підстави для переведення позивача відсутні, а тому рішення про поновлення останнього на посаді в Офісі Генерального прокурора за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати суду протягом 5-ти днів з дня отримання даної ухвали довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 за 2019 рік, відповідно до Порядку, затвердженого постановою КМ України № 100 від 8 лютого 1995 року.

05 жовтня 2021 року відповідачем до суду подано довідку про середню заробітну плату позивача від 29 вересня 2021 року № 21-725зп.

Згідно з вказаної довідкою Офісу Генерального прокурора середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці перед звільненням становить 1418,74 грн.

Суд звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.

Кількість робочих днів у період з 29 жовтня 2019 року (наступний день після звільнення позивача) по 06 жовтня 2021 року (день постановлення судом рішення про поновлення позивача на посаді) становить 492 дні (у 2019 році - 53 дня, у 2020 році - 251 день, у 2021 року - 190).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2019 року по 06 жовтня 2021 року становить: 1418,74 грн х 494 р.д. (робочих днів вимушеного прогулу) = 700 857,56 грн, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 72-77, 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 28 жовтня 2019 року № 1232ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

3. Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 29 жовтня 2019 року.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 700 857 (сімсот тисяч вісімсот п`ятдесят сім) гривень 56 копійок.

5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 29 793 (двадцять дев`ять тисяч сімсот дев`яносто три) гривні 54 копійки допустити до негайного виконання.

6. В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова