Ухвала суду № 100183528, 06.10.2021, Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області

Справа № 344/17958/20

Провадження № 1-кп/344/631/21

У Х В А Л А

6 жовтня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі головуючого судді Зеленко О.В., з участю: секретаря судового засідання Мельницької Л.Т., прокурора Буджака І.Я., потерпілого ОСОБА_1 , представників потерпілих Бородайка П.К., Селяніна В.О., захисників Дубового А.М., Пацули В.О., Поморянського В.С., обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянувши під час підготовчого судового засідання матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

До Івано-Франківського міського суду з Івано-Франківської місцевої прокуратури надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України.

Захисник ОСОБА_3 – адвокат Пацула В.О. 23.04.2021 через канцелярію суду подав письмове клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, за змістом якого вважає обвинувальний акт таким, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а саме містить подвійну (альтернативну) кваліфікацію дій, які ставлять в провину ОСОБА_3 , що є неприпустимим згідно ч.3 ст.2 КК України, згідно якого ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу. Вказаний виклад інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_3 фактичних обставин вважає порушенням права на захист від обвинувачення, яке повинно бути конкретним. Крім того, обвинувальний акт містить виклад ряду обставин, які прокурор вважає встановленими, однак не містить правової кваліфікації кожної з дій (т.2 а.с.41-43).

Також захисник ОСОБА_3 – адвокат Поморянський В.С. 23.04.2021 через канцелярію суду подав письмове клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки вважає, що в порушення вимог п.5 ч.1 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті щодо необґрунтовано та протиправно обвинуваченого ОСОБА_3 цинічно та грубо спеціально сформульовано альтернативне обвинувачення про об`єктивну сторону інкримінованого діяння двох злочинів як нібито в сукупності, а насправді вони виключають один одного, а саме обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.365-2 КК України виключає за ч.3 ст.362 КК України і навпаки (т.2 а.с.44-47).

Крім того, 21.05.2021 на адресу суду від захисника Пацули В.О. в інтересах ОСОБА_3 надійшло заперечення на клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді застави, згідно якого, зокрема, зазначив, що за ОСОБА_3 внесено заставу 29.05.2020, повторне внесення застави передбачене лише в разі звернення попередньо внесеної застави в дохід держави, ухвалою Івано-Франківського міського суду від 04.08.2020 ОСОБА_4 відмовлено у поверненні застави з мотивів того, що застава є безстроковою і діє до її скасування, зміни, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження (т.2 а.с. 59-60).

Суд зауважує, що на адресу суду клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, у тому числі щодо ОСОБА_3 у виді застави - не надходило.

Також 21.05.2021, 24.05.2021 та 25.05.2021 до суду надійшла скарга захисника Поморянського В.С. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на незаконну постанову про відмову у задоволенні клопотання, згідно якої просив невідкладно скасувати постанову прокурора І. Буджака від 17.12.2020 про часткову відмову в задоволенні клопотання; визнати службову бездіяльність процесуального керівника ОСОБА_5 щодо навмисного нерозгляду поданого 15.12.2020 стороною захисту клопотання, - протиправною та незаконною; постановити ухвалу, якою витребувати з Офісу Генерального прокурора у вигляді скріншотів усі відомості, що були внесені до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, зокрема, про всі прийняті рішення, рух кримінального провадження, інформацію під чиїм ключем такі відомості були внесені до ЄРДР, дата, час їх створення з моменту їх внесення до моменту направлення обвинувального акту до суду (т.2 а.с.61-74, а.с.81-93, а.с.142-153).

09.07.2021 до суду надійшло клопотання від потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 внаслідок численних неявок обвинуваченого ОСОБА_3 у судові засідання. Потерпілі просили звернути заставу, внесену за обвинуваченого ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні у дохід держави та змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 на тримання під вартою (т.2 а.с.165-166).

Також 09.07.2021 до суду надійшло клопотання від потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_2 внаслідок численних неявок обвинуваченої ОСОБА_2 у судові засідання, просили змінити запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 з особистого зобов`язання на заставу – 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 227 000 грн (т.2 а.с.167-168).

Крім того, 09.07.2021 потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 подали письмові заперечення на клопотання захисників Пацули В.О. та Поморянського В.С. про повернення обвинувального акта, за змістом яких зазначили про відсутність підстав для повернення обвинувального акта та просили призначити кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до судового розгляду (т.2 а.с.169-174).

Адвокат Поморянський В.С. 09.07.2021 подав суду скаргу на незаконні дії прокурора Буджака І.Я., згідно якого просив визнати службові дії процесуального керівника І.Буджака щодо затвердження обвинувального акту та висунення обвинувачення ОСОБА_3 про два альтернативні і взаємовиключні злочини, а саме: за ч.3 ст.365-2 КК України, що виключає відповідальність за ч.3 ст.362 КК України та навпаки – протиправними та незаконними (т.2 а.с.177-179).

Захисник ОСОБА_2 - Дубовий А.М. 09.07.2021 подав суду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України. За змістом клопотання, 13.05.2020 у даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, отже з даного часу обчислюється строк досудового розслідування, що неодноразово продовжувався. 13.11.2020 він, як захисник Гринди Ю.В., розпочав ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, а ухвалою слідчого судді від 14.12.2020 підозрюваній ОСОБА_2 та йому, як її захиснику, встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування протягом 7 днів з моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали включно. За таких обставин вважає, що прокурор повинен був звернутися до суду з обвинувальним актом 22.12.2020, а тому на час надходження обвинувального акта до суду 24.12.2020 закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, отже кримінальне провадження підлягає закриттю згідно п.10 ч.1 ст.284 КПК України (т.2 а.с.180-183).

У судовому засіданні прокурор зазначив, що обставини, вказані у клопотаннях захисників про повернення обвинувального акту є надуманими та спрямованими на затягування судового розгляду, обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України. Щодо клопотання захисника Дубового А.М. про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України зазначив, що захисником невірно обчислюється строк на ознайомлення з матеріалами справи: надання доступу до матеріалів справи слід обчислювати з 09.11.2020 (дати повідомлення про завершення досудового розслідування), а не з 13.11.2020 (дати фактичного надання доступу до матеріалів), а тому строк досудового розслідування на час направлення справи до суду не закінчився. Вважав за доцільне призначити судовий розгляд у даному провадженні у відкритому судовому засіданні, просив застосовані заходи забезпечення кримінального провадження продовжити на час судового розгляду та застосувати запобіжні заходи щодо ОСОБА_2 у виді особистого зобов`язання та щодо ОСОБА_3 з покладенням обов`язків аналогічним тим, що застосовані до обвинувачених під час досудового розслідування.

Потерпілий та представники потерпілих підтримали позицію прокурора, просили призначити справу до судового розгляду та задовольнити подані ними клопотання з підстав, наведених у них. Крім того, просили звернути увагу на очевидне затягування судового розгляду стороною захисту та відмовити у задоволенні клопотань про проведення судових засідань у режимі відеоконференції.

Захисник Дубовий А.М. підтримав заявлене клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, наведених у ньому. Наслідки закриття кримінального провадження підзахисній ОСОБА_2 роз`яснено та зрозуміло. Крім того, у судовому засіданні 06.10.2021 захисник Дубовий А.М. подав клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, за змістом якого вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не вказано місце народження кожного з обвинувачених; обвинувачене не конкретизоване, не містить жодних встановлених обставин, якими підтверджувалося б те, в чому саме полягає суперечність поведінки ОСОБА_2 інтересам ТОВ «Гостинець», керівником якого вона є; обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 є складеним щодо особи, яка не набула статусу підозрюваного у спосіб, визначений КПК. Також захисник Дубовий А.М. подав скаргу на постанову прокурора про визначення територіальної підслідності від 11.05.2021, зазначивши, що на час винесення цієї постанови прокурору було достеменно відомо про те, що реєстраційні дії вчинено у м.Львів та м.Тернопіль, про що вказано безпосередньо у постанові про визначення територіальної підслідності за слідчим відділом Івано-Франківського ВП ГУНП в області, а тому просив вказану постанову визнати протиправною та її скасувати. Клопотання потерпілих та прокурора щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_2 вважав необґрунтованим та таким, що не відповідає процесуальним вимогам. Підтримав клопотання захисників Пацули В.О. та Поморянського В.С. Обвинувачена ОСОБА_2 підтримала позицію захисника Дубового А.М.

Захисники Пацула В.О. та Поморянський В.С., обвинувачений ОСОБА_3 раніше подані письмові клопотання підтримали з підстав, наведених у них. Крім того, зазначили, що підтримують клопотання захисника Дубового А.М. про закриття кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт надійшов з порушенням строків досудового розслідування, отже за таким обвинувальним актом не може проводитися судовий розгляд. Підтримали скаргу захисника Дубового А.М. на постанову прокурора про визначення територіальної підслідності від 11.05.2020, додатково зазначивши, що саме для доведення неправомірності визначення територіальної підслідності за СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в області подали скаргу на постанову прокурора від 17.12.2020 про часткову відмову у задоволенні клопотання та просили витребувати з Офісу Генерального прокурора всі відомості, що були внесені до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, у тому числі про прийняті рішення та рух кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_3 також просив звернути увагу на неправомірність обрання щодо нього запобіжного заходу, враховуючи його вік, стан здоров`я та наявність на утриманні малолітніх дітей.

Ознайомившись з поданими клопотаннями та матеріалами кримінального провадження, наданими суду, установлено наступне.

Щодо клопотання про закриття кримінального провадження, то суд вважає за необхідне зазначити, що згідно наданих розписок, захисники Пацула В.О., Поморянський В.С., Дубовий А.М., підозрюваний ОСОБА_3 отримали копії обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову 22.12.2020, а підозрювана ОСОБА_2 – 23.12.2020 (т.1 а.с.49-53), а обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду 24.12.2020. Також суд звертає увагу на недобросовісне використання наданих процесуальних прав стороною захисту щодо зволікання з ознайомленням з матеріалами досудового розслідування, що констатовано, зокрема, в ухвалі слідчого судді від 14.12.2020 про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т.2 а.с.191-192). Згідно вказаної ухвали, встановлено підозрюваній ОСОБА_2 та її захисникам строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у робочий час, а саме: 7 днів з моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали включно, після спливу якого сторони будуть вважатися такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів. Під час розгляду клопотання підозрювана ОСОБА_2 та її захисники не були присутні. Захисник Дубовий А.М. та прокурор суду повідомили, що вказана ухвала оголошена захисту 15.12.2020, однак будь-якого документального підтвердження моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали, з яких слід обчислювати встановлений для ознайомлення строк, суду не надано.

Захисник Поморянський В.С. просив суд невідкладно повернути обвинувальний акт з доданим реєстром матеріалів досудового розслідування прокуророві як такий, що цілком не відповідає вимогам чинного Закону, а також не відповідає: п.7 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1960 року («ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи покараний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий, відповідно до закону і кримінально-процесуального права кожної країни»), ст.ст.53-57 Конвенції Ради Європи про міжнародне визнання вироків у кримінальних справах 1970 року; ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод («Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його було вже остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави»; ст.10 Статуту Міжнародного Трибуналу для колишньої Югославії; ст.20 Міжнародного кримінального суду; ст.50 Хартії Європейського союзу про основні права 2000 року; п.2 ст.7 Конвенції Співдружності Незалежних Держав «Про права і основні свободи людини» 1995 року; ч.1 ст.61 Конституції України («ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення»); ч.1 ст.19 КПК України («ніхто не може бути обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили»).

Суд звертає увагу захисника Поморянського В.С., що будь-які дані про існування вироку суду, що набрав законної сили, щодо ОСОБА_3 по тому самому обвинуваченню відсутні.

Більше того, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_3 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Згідно ч.2 ст.19 КПК України, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, що набрав законної сили, кримінальне провадження підлягає негайному закриттю (а не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору).

Відповідно до ч.5 та ч.6 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього кодексу.

Посилання захисника Поморянського В.С. на невідповідність обвинувального акту вказаним положенням Конституції України, міжнародних договорів та ст.19 КПК України як на підставу повернення обвинувального акту прокурору є нерелевантним. Вказані норми не містять підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Крім того, захисник Поморянський В.С. згідно поданого клопотання просив суд (дослівно) «обов`язково чітко та ясно невідкладно роз`яснити нам у суді, чи висунуте обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України та за ч.3 ст.365-2 КК України може складати правомірну сукупність злочинів для належного обвинувачення ОСОБА_3 , що інкримінуються як вчинені одними і тими самими діями, зокрема: чи обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України виключає обвинувачення за ч.3 ст.365-2 КК України і навпаки».

Також 18.05.2021 та 21.05.2021 судом отримано заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора, у якій ОСОБА_3 просив у суді обов`язково, чітко та ясно роз`яснити йому особисто і дати чітку і зрозумілу відповідь, чи висунуте обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України та за ч.3 ст.365-2 КК України може складати правомірну сукупність злочинів (ідеальну) для належного обвинувачення його, що інкримінуються як вчинені одними і тими самими діяннями, зокрема: чи обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України виключає обвинувачення за ч.3 ст.365-2 КК України та навпаки (т.2 а.с.53-57, а.с. а.с.75-78).

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною другою ст.314 КПК України регламентовано порядок проведення підготовчого судового засідання, згідно якого після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

При цьому права чи обов`язку суду надавати роз`яснення захиснику, обвинуваченому (як і будь-кому з учасників судового провадження) норм кримінального права, у тому числі можливості кваліфікації тих чи інших статей Кримінального кодексу України в ідеальній чи реальній сукупності, чинний КПК України не містить.

Чинним КПК України передбачено виключно роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення на стадії судового розгляду після оголошення обвинувачення та встановлення його особи (ст.348 КПК України), а не надання юридичних консультацій щодо конкуренції кримінальних норм та можливості їх ідеальної сукупності, в тому числі захиснику, що є фаховим адвокатом згідно свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №645 від 15.07.2011.

Суд не є закладом освіти згідно п.6 ст.1 Закону України «Про освіту».

Зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов`язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва. Адвокат зобов`язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення. (ч.1, 2 ст.11 Правил адвокатської етики, затверджених з`їздом адвокатів України 09.06.2017, у редакції від 15.02.2019)

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на неналежну процесуальну поведінку сторони захисту, очевидно спрямовану на затягування судового розгляду.

Так, обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду 24.12.2020 (т.1 а.с.1), відповідно до ч.1 ст.314 КПК України призначено підготовче судове засідання на 05.01.2021.

04.01.2021 захисником Пацулою В.О., обвинуваченим ОСОБА_3 , а також захисником Дубовим А.М. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 подано на розгляд Верховного Суду клопотання про зміну підсудності у даному кримінальному провадженні з Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (т.1 а.с.93-95, а.с.81-82)

У судове засідання 05.01.2021 захисники Пацула В.О., Поморянський В.С., обвинувачений ОСОБА_3 та обвинувачена ОСОБА_2 не з`явилися, судове засідання відкладено.

15.01.2021 Верховним Судом колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду клопотання захисника Пацули В.О., обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника Дубового А.М. про направлення даного кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів залишено без задоволення (т.1 а.с.201-206).

19.02.2021 на адресу Івано-Франківського міського суду надійшло клопотання адвоката Поморянського В.С., 22.02.2021 – захисника Дубового А.М. та 24.02.2021 – обвинуваченої ОСОБА_2 про відкладення судового засідання, призначеного на 24.02.2021.

24.02.2021 захисники Поморянський В.С., Дубовий А.М. та обвинувачена ОСОБА_2 у судове засідання не з`явилися.

Аналогічно 24.03.2021 до суду надійшло клопотання захисників Пацули В.О., Поморянського В.С. та 25.03.2021 – обвинуваченої ОСОБА_2 про відкладення судового засідання, призначеного на 25.03.2021.

25.03.2021 обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та їх захисники Пацула В.О., Поморянський В.С., Дубовий А.М. у судове засідання не з`явилися.

23.04.2021 обвинуваченою ОСОБА_2 подано клопотання про відкладення судового засідання. У судове засідання 23.04.2021 обвинувачена ОСОБА_2 та її захисник Дубовий А.М. не з`явилися.

Будь-яких підтверджуючих документів поважності численних неявок у судові засідання захисниками Пацулою В.О. та Поморянським В.С., а також обвинуваченим ОСОБА_3 так і не було надано суду.

З`явившись у судове засідання 23.04.2021, обвинувачений ОСОБА_3 оголосив суду про раптове погіршення слуху та подальшу необхідність знаходитися у залі судового засідання максимально близько до головуючого судді. У судовому засіданні 24.02.2021 обвинувачений ОСОБА_3 на слух не скаржився.

В той же час, 23.04.2021, 18.06.2021, 25.06.2021 обвинувачений ОСОБА_3 та його захисники Поцула В.О. та Поморянський В.С. подали суду клопотання про здійснення дистанційного судового провадження у режимі відеоконференції з Тернопільським апеляційним судом у кожному з наступних судових засідань згідно визначених дат.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 12.05.2021 до Верховного Суду надійшла заява захисника Поморянського В.С. про належне роз`яснення ухвали Верховного Суду від 15.01.2021, згідно якого захисник просив невідкладно та не змінюючи зміст судового рішення, роз`яснити стороні захисту чітко, повно та зрозуміло вказану ухвалу в мотивувальній та резолютивній її частинах, по яких саме інкримінованих кримінальних правопорушеннях суд визначив територіальну юрисдикцію, зокрема, чи по ч.3 ст.365-2 КК України та по ч.3 ст.362 КК України, що виключають один одного; чи по ч.3 ст.365-2 КК України та по ч.3 ст.362 КК України, які вважаються вчиненими у сукупності; чи по тих, що так зване зловживання ОСОБА_3 повноваженнями держреєстратора виключає відповідальність ОСОБА_3 несанкціонованих дій з інформацією у м.Тернопіль; чи по тих, що ОСОБА_3 не може бути одночасно суб`єктом злочину відносно майна, розташованого у м.Івано-Франківську в сукупності (т.2 а.с.103-107).

Під час розгляду зазначеної заяви про роз`яснення ухвали Верховного Суду від 15.01.2021 адвокатом Поморянським В.С. порушено питання про відвід прокурора Буджака І.Я. із посиланням на його необ`єктивність при складанні обвинувального акту.

Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 адвокату Поморянському В.С. у задоволенні заяви про відвід прокурора Буджака І.Я. відмовлено. Судом констатовано, що заявлений адвокатом Поморянським В.С. відвід прокурору Буджаку І.Я. не містить вказівки на обставини, які б свідчили про наявність підстав, що передбачені ст.77 КПК України та обґрунтованих доводів про упередженість чи необ`єктивність цього прокурора (т.2 а.с.126).

Крім того, ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 відмовлено адвокату Поморянському В.С. у задоволенні заяви про роз`яснення ухвали колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.01.2021 стосовно ОСОБА_3 (т.2 а.с.127-128).

Розгляд вказаних заяв проводився Верховним Судом з участю, зокрема, захисника Поморянського В.С. та обвинуваченого ОСОБА_3 у режимі відеоконференції. Обвинувачений ОСОБА_3 на поганий слух не скаржився.

У судове засідання 25.06.2021 обвинувачений ОСОБА_3 та його захисники Поцула В.О. та Поморянський В.С. вкотре не з`явились, проведення підготовчого судового засідання було відкладено. У наступному судовому засіданні 09.07.2021 обвинуваченому ОСОБА_3 було надано місце у залі судового засідання безпосередньо біля столу головуючого судді та поруч з його захисниками Пацулою та Поморянським В.С.

Крім того, зала судових засідань обладнана мікрофонами, а тому судом було вжито всіх заходів для максимального посилення звуку для обвинуваченого ОСОБА_3 .

При цьому суд наголошує, що будь-яких медичних документів, які підтверджували б послаблення слуху обвинуваченого ОСОБА_3 , суду надано не було.

За змістом рішення «Стенфорд проти Сполученого Королівства» №16757/90 від 23.02.1994 року, заявник стверджував, що йому було погано чути в залі судового засідання. Заявника представляли адвокат і адвокат, які без жодних перешкод слідкували за ходом судового розгляду і мали усі можливості обговорити всі питання, що випливали з доказування. З огляду на зазначене вище ЄСПЛ дійшов висновку, що уряд забезпечив справедливий судовий розгляд справи заявника, а порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод – відсутні.

18.05.2021 та 21.05.2021 судом також отримано заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Буджака І.Я. як упередженого у даному кримінальному провадженні, оскільки вважає, що прокурором спеціально затверджено альтернативне процесуальне рішення – обвинувальний акт, яким висунуто йому взаємовиключне обвинувачення, яке носить у правовому аспекті сугубо нігілістичний та недобросовісний характер внаслідок двозначності та суперечності (т.2 а.с.53-57, а.с. а.с.75-78).

09.07.2021 (вперше, коли у судове засідання з`явилися усі обвинувачені та їх захисники) у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Буджака І.Я. відмовлено. Суд зауважив також, що стороною захисту (захисником Поморянським В.С. в інтересах ОСОБА_3 ) з даного приводу вже заявлявся відвід прокурору Буджаку І.Я., ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 у задоволенні відводу відмовлено.

Одразу після проголошення ухвали про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Буджака І.Я. обвинуваченим ОСОБА_3 заявлено відвід головуючому судді. 13.07.2021 у задоволенні заяви обвинуваченого про відвід головуючого судді відмовлено.

01.09.2021 у судове засідання вкотре не з`явився адвокат Поморянський В.С. Захисник Пацула В.О. суду пояснив, що ОСОБА_8 не зміг прибути у судове засідання внаслідок сімейних обставин. Просив звернути увагу, що судової повістки про виклик до суду ОСОБА_8 не отримував. Оскільки обвинувачений ОСОБА_3 наполягав на участі у судовому засіданні ОСОБА_8 , проведення підготовчого судового засідання вкотре відкладено для забезпечення права обвинуваченого на захист. Обвинувачений ОСОБА_3 на слух не скаржився.

09.09.2021 відповідно до постанови про зміну групи прокурорів у розгляд кримінального провадження вступив прокурор Савчук В.А., однак захисники Поморянський В.С. та Пацула В.О. заперечили можливість участі вказаного прокурора у судовому засіданні та вимагали забезпечити незмінність прокурора та участь у судовому засіданні прокурора Буджака І.Я. (саме того, якому заявляли відвід).

Що стосується скарги адвоката Поморянського В.С. в інтересах ОСОБА_3 від 09.07.2021 на незаконні дії прокурора Буджака І.Я., згідно якої ОСОБА_8 просив визнати службові дії процесуального керівника Буджака І.Я. щодо затвердження обвинувального акта щодо ОСОБА_3 протиправними та незаконними (т.2 а.с.177-179), то з аналогічним мотивуванням обвинуваченим ОСОБА_3 було заявлено відвід прокурору, у задоволенні якого 09.07.2021 відмовлено.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта; підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом, що передбачено п.13, п.15 ч.2 ст.36 КПК України.

Позиція сторони обвинувачення - прокурора щодо даного кримінального провадження для суду не є визначальною, оскільки згідно ч.2 ст.22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

В той же час стосовно відповідності обвинувального акта про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України вимогам КПК України суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Відтак формулювання обвинувачення повинно бути конкретним.

Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, зокрема, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

За змістом ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що, виходячи з суті цієї статті, має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у п.п.34-35 рішення від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» зазначає, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 01.03.2001 у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України, тобто у зловживанні своїми повноваженнями державним реєстратором, з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також у несанкціонованих змінах інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинених особою, яка має право доступу до неї, які заподіяли значну шкоду.

Із змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_3 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_2 , тобто розкрито зміст кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб». Однак, в обвинуваченні ОСОБА_3 за ч.3 ст.362 КК України такої кваліфікуючої ознаки не вказано.

Також суд погоджується з доводами захисника Дубового А.М. про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.2 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не вказано місце народження кожного з обвинувачених; обвинувачене не конкретизоване, не містить жодних встановлених обставин, якими підтверджувалося б те, в чому саме полягає суперечність поведінки ОСОБА_2 інтересам ТОВ «Гостинець», керівником якого вона є.

Суд вважає, що викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.362 КК України є нечітким та неоднозначним, що свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, порушує право обвинуваченого на захист. В подальшому це позбавить суд належним чином роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_3 суть обвинувачення на виконання вимог ст.348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.

Вказані обставини унеможливлюють здійснення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а тому на підставі ст.314 КПК України суд вважає за необхідне повернути обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до ст.315 КПК України, суд проводить підготовку до судового розгляду у разі, якщо під час підготовчого судового засідання не будуть встановлені підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч.3 ст.314 КПК України. З метою підготовки до судового розгляду суд, зокрема, 4) розглядає клопотання учасників про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду. Крім того, суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Враховуючи, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні слід повернути прокурору на підставі п.3 ч.3 ст.314 КПК України, інші клопотання учасників даного кримінального провадження судом не розглядаються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 314, 372, 376, 395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_3 за ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України - повернути прокурору, який затвердив даний обвинувальний акт, для усунення протягом розумного строку виявлених судом недоліків.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Ухвалу може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Івано-Франківський міський суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено 06 жовтня 2021 року.

Суддя Олеся ЗЕЛЕНКО