Рішення № 100180775, 06.09.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

06 вересня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/327/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді - Шембелян В.С.,

за участі секретаря судового засідання - Пономарьової О.І,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідачів – Ахтирської Л.О.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 18 січня 2021 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганської обласної прокуратури (далі перший відповідач), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі другий відповідач, Перша кадрова комісія), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора, в якому заявлено такі позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 36 кадрової комісії № 1 від 23 листопада 2020 року № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прийнятого відносно ОСОБА_1 щодо неуспішного проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури № 2047к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора Кремінського відділу Северодонецїкої місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Северодонецїкої місцевої прокуратури Луганської області, або на рівнозначній посаді (за згодою) органів прокуратури з 01 січня 2021 року;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працював в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 12 червня 2007 року. За наслідками проведеного 27 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 59 балів. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Перша кадрова комісія прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2047к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Із вказаним наказом позивач ознайомився та отримав його копію в день звільнення, а саме: 31.12.2020.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36.

На думку позивача, рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 36 та наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2047к є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування мав технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях. Позивач зазначає, що під час тестування він втратив час та можливість для опрацювання питань, що надається для складання іспиту.

Позивач вважає дискримінаційними положення, закріплені у пунктах 9 та 10 розділу 1 Порядку № 221 , якими вимагалося подання встановленої форми заяви про проходження атестації.

Ухвалою суду від 21 січня 2021 року відкрито провадження у справі, визначено розглянути справу за правилами загального позовного провадження (том 1 арк. спр. 42-43).

22.02.2021 підготовче засідання відкладено до 22.03.2021 (том 1 арк.спр.193).

Ухвалою суду від 22 березня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження та відкалдено підготовче засідання до 01.04.2021 (том 1 арк. спр. 207).

Ухвалою суду від 01.04.2021 витребувано докази та відкладено підготовче засідання до 14.04.2021 (том 1 арк.спр.219-220).

Ухвалою суду від 14.04.2021 зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі № 640/20211/19 (том 2 арк.спр. 36-37).

Ухвалою суду від 07 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (том 2 арк. спр. 54).

19.07.2021 оголошено перерву до 28.07.2021 (том 2 арк.спр.60-61).

Відповідно до довідки від 28.07.2021 розгляд справи перенесено на 06.09.2021 (том 2 арк.спр.67).

Від Офісу Генерального прокурора 15 лютого 2021 року до суду надійшли письмові пояснення на позовну заяву (том 1 арк.спр. 51-57), у яких зазначено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65 та від 19.02.2020 № 102.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 59 бали, що є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис.

Ураховуючи вищевикладене, комісією, відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для його подальшого звільнення.

В рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме: вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком № 221 типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Від Луганської обласної прокуратури 15 лютого 2021 року надійшов відзив на позов, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (том 1 арк. спр. 161-173).

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Першою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Щодо підстав звільнення позивача, вказано, що підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Щодо вимог про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, зазначила, що такі вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, у супереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

З огляду на викладене, відповідач вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Позивачем 22 березня 2021 року в матеріали справи подано відповідь на відзив (том 1 арк. спр. 201-204).

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, вважав їх обґрунтованими та такими, що слід задовольнити з підстав, викладених у заявах по суті справи.Також пояснив, що до кваліфікаційної комісії з заявами про збій в роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту він не звертався. Звертався з заявою, в якій просив дозволити йому повторно скласти іспит, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я під час виконання тестових завдань, однак кадрова комісія прийняла рішення про відмову в задоволенні його заяви.

Представник першого відповідача та третьої особи у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених в заявах по суті справи.

Перша кадрова комісія явку свого повноважного представника в судове засідання не забезпечила.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив такі обставини справи та відповідні правовідносини, що склалися між сторонами.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) згідно із записами у трудовій книжці з 12.06.2007 до 31.12.2020 працював в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах (том 1 арк. спр. 15-19).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 233) (том 1 арк.спр.27-32, 34-37).

04 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 64).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено першу кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_2 , член комісії - секретар комісії ОСОБА_3 , член комісії ОСОБА_4 , члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (том 1 арк. спр. 33).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 59 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій під № 9 зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 65-66).

Суд зазначає, що вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» кількість коректних відповідей позивача та набраний бал 59, тестування розпочато 27 жовтня 2020 року о 08 год. 50хв. 38 с., тестування завершено 27 жовтня 2020 року о 10 год. 24 хв. 25 с., витрачено часу на тестування 01:33:47 (том 1 арк. спр. 67-96).

27 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 8 від 27 жовтня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.1 арк. спр. 97-115).

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 1 зазначений позивач, кількість набраних балів 59 (т.1 арк. спр. 133-134).

23 листопада 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 13 від 23 листопада 2020 року, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 арк. спр. 138-143).

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36 прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу її Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 арк. спр. 155).

З заявою від 18 грудня 2020 року, позивач звернувся до Першої кадрової комісії провести повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки під час його іспиту 27 жовтня 2020 року він був хворим, на що є медичний документ (том 1 арк. спр. 23-24).

У протоколі засідання кадрової комісії № 28 від 22 грудня 2020 року по питанню порядку денного про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, комісією вирішено: відмовити ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування (т.1 арк. спр. 144-154).

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2047к позивача звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020 (том 1 арк. спр. 21).

До трудової книжки ОСОБА_1 від 01.07.2001 року серії НОМЕР_2 внесено запис про звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2047к (том 1 арк. спр. 18-19).

Суд звертає увагу на ту обставину, що в постановочній частині наказу зазначено саме норму пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підставу для звільнення позивача зі служби, мотивувальна ж частина наказу містить посилання на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідно до інформації з сайту Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/index.html наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46 ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур прийнято рішення про внесення змін до структур та штатних розписів обласних прокуратур місцеві прокуратури, в тому числі, у Луганській обласній прокуратурі виключити Сєвєродонецьку місцеву прокуратуру (п.1.1.12); загальну штатну чисельність реорганізованих прокуратур у кількості 7275,5 одиниць зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора (п.1.1.27); встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури згідно з переліком, в тому числі у Луганській обласній прокуратурі – Сєвєродонецьку окружну прокуратуру (п.2.12); затвердити структури та штатну чисельність обласних прокуратур , що додається (п.3); цей наказ набирає чинності з дня початку роботи окружних (п.4); після набрання чинності цим наказом визнати таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора України від 08.10.2012 №144ш.

Таким чином, реорганізація місцевих прокуратур із скороченням посад прокурорів місцевих прокуратур фактично відбулась на підставі наказу, що прийнятий після звільнення позивача, лише з 15.03.2021.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі – Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі – Порядок № 221).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Щодо реорганізації органів прокуратури в Луганській області, скорочення прокурорських посад та зміни умов праці позивача як підстави для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, що мали місце до прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача, судом встановлені такі обставини.

Відповідно до вимог частин 1-2 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно з пунктом 9 розділу XV Перехідні положення Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Конституцію доповнено статтею 131-1 та пунктом 9 розділу XV згідно із Законом № 1401-VIII від 02.06.2016, який набрав чинності 30.09.2016 та чинний на час розгляду справи судом.

Отже, визначені Конституцією України, функції органів прокуратури з 30.09.2016 не змінювалися.

Реформування органів прокуратури запроваджено Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113, який оприлюднено в газеті “Голос України” 24.09.2019 № 182.

Згідно з вимогами вказаного Закону №113 законодавцем прийнято рішення внести зміни в певні законодавчі акти, в тому числі в Закон України "Про прокуратуру", замінивши слова "регіональних та місцевих" прокуратур словами "обласних та окружних", а слова "Генеральна прокуратура України" словами "Офіс Генерального прокурора", отже, змінивши назву всіх органів прокуратури України. При цьому норми Закону №113 не передбачають внесення змін в організаційну структуру органів прокуратури на обласному та місцевому рівні, системи підпорядкування, зміни їх функціональних задач та напрямків роботи.

Положення розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачають проведення обов`язкової атестації працівників прокуратури всіх рівнів. При цьому переведення працівників в органи з оновленими відповідно до вимог цього закону назвами можливе лише за результатами такої атестації.

Як встановлено судом, фактично відбулася зміна назви органу прокуратури, в якому працював позивач на прокурорській посаді до звільнення (з «Прокуратура Луганської області» на «Луганська обласна прокуратура»), без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРПОУ та без внесення в до реєстру відомостей про початок процедури припинення юридичної особи шляхом її реорганізації. Отже, фактично ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури, в якому працював позивач, не відбулося станом на день постановлення оскарженого наказу та на день його звільнення.

Скорочення ж посади прокурора, яку займав позивач, відбулось за наказом Генерального прокурора, який прийнято вже після постановлення наказу про її звільнення, - з 15.03.2021.

Отже, як встановлено судом, на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора - 24.12.2020 та станом на дату його звільнення – 31.12.2020 ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, ані скорочення посади позивача, як підстави для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” – не мало місця.

Щодо аргументів позивача, що зазначення підстав звільнення в оскарженому наказі є протиправним, суд дійшов таких висновків.

Право на заняття професійною діяльністю (публічна служба прокурорів) охоплюється правом на повагу до приватного і сімейного життя, передбаченим ст.8 Європейської конвенції з прав людини (справа Бігаєва проти Греції), дотримання якого гарантовано Високими Договірними Сторонами, в тому числі і Україною.

Згідно з вимогами частини 2 статті 8 Конвенції органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з вимогами пункту 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, в тому числі професійна діяльність суддів, прокурорів.

Як встановлено судом, позивача було звільнено (отже мало місце втручання в його права на заняття професійною діяльністю прокурорів) на підставі рішення кадрової комісії щодо непроходження ним атестації за відповідним наказом керівника на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи оцінку законодавству, на підставі якого мало місце таке втручання в гарантовані ст.8 Конвенції права позивача, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до преамбули Закону України «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року № 1697-VII саме цей Закон визначає статус прокурорів.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким були внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до статті 40 КЗпП України, частина четверта якої після внесення змін передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус. При цьому Законом № 113-ІХ не вносились зміни до частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» в частині визначення додаткових підстав для звільнення прокурорів.

Треба зазначити, що частина 1 статті 40 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (загальна норма).

Отже, з урахуванням вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, особливості звільнення окремих категорій працівників (прокурорів) з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, встановлюються законом, що регулює їх статус (тобто Законом «Про прокуратуру»).

Згідно з вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (спеціальна норма) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме положення цієї норми містить особливі підстави звільнення прокурорів з ініціативи роботодавця в разі змін в організації праці, ліквідації, реорганізації скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України), а саме – в разі ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, скорочення чисельності прокурорських посад (п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»).

Суд зазначає, що самі положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені законодавцем таким чином, що вони не розширюють перелік підстав для звільнення, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що також відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Суд звертає увагу на ті обставини, що Закон № 113-ІХ не є законом, що встановлює статус прокурорів чи вносить суттєві зміни в цей статус (конституційні функції та структура, підпорядкування органів прокуратури залишились незмінними), однак пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачає окремий перелік підстав для застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" під час звільнення прокурорів за ініціативою керівництва цього органу (роботодавця).

Так, згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані положення фактично розширюють перелік підстав для звільнення працівників за ініціативою власника (роботодавця), передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже і перелік таких підстав, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Зазначений вище аналіз правових норм свідчить, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення такої категорії працівників за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1,4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Отже, обґрунтованими є аргументи позивача про те, що хоча її звільнення і відбулося на підставі закону, однак, саме законодавство, яким передбачено підстави такого звільнення, не відповідає вимогам принципу правової визначеності стосовно якості такого закону.

Відповідно до вимог частин 1, 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, суд дійшов висновку, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ не відповідають вимогам принципу правової визначеності щодо якості самого закону, на застосуванні якого національними судами неодноразово наполягав Європейський Суд з прав людини. Відповідно до практики ЄСПЛ принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

За таких обставин, суд, керуючись принципом верховенства права, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, визнає протиправним наказ про звільнення позивача, оскільки як встановлено судом, на момент його звільнення були відсутні обставини, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Звільнення ж прокурорів з підстав неуспішного проходження атестації (за ініціативою роботадавця – власника) не передбачено законом, який визначає статус таких працівників - Закону України "Про прокуратуру" в редакції, що була чинною на дату звільнення позивача.

Щодо правомірності прийняття рішення першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №72 про неуспішне проходження атестації позивачем суд дійшов таких висновків.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, який містить правові підстави для реформування системи органів прокуратури, в тому числі шляхом проведення процедури атестації прокурорів.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Таким чином, сам Закон № 113-IX не містить прямих вимог щодо того, що непроходження будь-якого етапу атестації прокурором є обов`язковою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним такої атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, сам Закон розділяє такі поняття, як: неуспішне проходження атестації та неуспішне проходження одного з її етапів, а також визначає, що рішення кадровими комісіями має бути прийняте саме за результатами атестації, отже з урахуванням результатів всіх її етапів, як обов`язкових, визначених самим законом (іспит та співбесіда), так і додаткових інших етапів (визначення конкретного виду яких сам закон делегує Генеральному прокуророві для затвердження їх у відповідному Порядку).

Отже, рішення кадровими комісіями мають бути прийняті відповідно до вимог Закону за результатами атестації, а не на підставі результату одного з її етапів.

Сторони ж визнають ту обставину, що позивачу не було надано можливості пройти інші етапи, в тому числі і співбесіду, необхідність проходження якої як обов`язкового етапу атестації прокурорів визначена пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином, рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36, прийняте лише за результатом одного етапу, а не результатами всіх обов`язкових етапів такої атестації, що визначені Законом № 113-IX, є протиправним, і таким що підлягає скасуванню.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Враховуючи ту обставину, що вказаний наказ є підзаконним нормативним актом, що звісно має нижчу юридичну силу за сам Закон № 113-ІХ, положення Порядку № 221 мають бути застосовані до спірних правовідносин лише в тій частині, в якій вони не суперечать вимогам Закону № 113-ІХ щодо проведення такої атестації. Тому положення Порядку № 221 не можуть спростувати висновків суду щодо протиправності оскарженого рішення комісії, що здійснені на підставі системного аналізу вимог норм самого Закону № 113-ІХ, Так само норми Порядку № 221 не можуть надавати розширене тлумачення нормам Закону № 113-ІХ та наділяти комісії правом приймати рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації лише за результатом певних, але не всіх, визначених законом, етапів атестації, оскільки це суперечить вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, яку він займав, чи на рівнозначній посаді з 01.01.2021 суд дійшов таких висновків.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України “Про прокуратуру” не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Є також інша правова позиція, висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року в справі № 817/280/16 та в постанові від 28 лютого 2019 року в справі №817/860/16, провадження №К/9901/23381/18, а саме: що протиправно звільнений працівник може бути поновлений і на рівнозначній посаді, якщо відповідачем фактично лише змінено назву відділу, в якому працював позивач до звільнення, а рівнозначна за правовим статусом, функціональними обов`язками посада фактично зберіглися в цій установі та існує на день прийняття рішення судом про поновлення. Суди, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення на посаді, перед тим також з`ясували, що «ліквідація» як підстава для звільнення працівника (у тій справі) по суті полягала у зміні назви структурного підрозділу та посади, але не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого.

Як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (31.12.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” – не мало місця, нові посади були введені до штату лише 15.03.2021.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача саме на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01.01.2021, на посаді, яку він займав на день звільнення - 31.12.2021.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР “Про оплату праці” (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 23 липня 2021 року № 21-471вих21 про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 , позивачем:

у жовтні 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 28222,79 грн за відпрацьований 21 робочий день, у тому числі: оклад - 5660,00 грн, надбавку за вислугу років – 1556,50 грн, надбавку за виконання особливо-важливої роботи - 5836,88 грн, доплату за нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах – 566,00 грн, щомісячну премію – 10214,54 грн, індексацію - 388,87 грн, одноразову премію 4000,00 грн;

у листопаді 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 37508,73 грн за відпрацьований 21 робочий день, у тому числі: оклад - 5660,00 грн, надбавку за вислугу років – 1556,50 грн, надбавку за виконання особливо-важливої роботи - 5836,88 грн, доплату за нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах – 566,00 грн, щомісячну премію – 10214,54 грн, індексацію - 388,87 грн, одноразову премію 13285,94 грн (том 2 арк. спр. 80).

До обрахунку середньоденної заробітної плати відповідно до Порядку № 100 судом не враховується одноразова премія в загальній сумі 17285,94 грн.

Відповідно, судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 1153,47 грн (48445,58 грн (заробітна плата за 2 місяця, що передували місяцю звільнення) : 42 (кількість робочих днів, відпрацьованих позивачем протягом 2 місяців, що передували місяцю звільнення)).

Оскільки день звільнення (31 грудня 2020 року) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 01 січня 2021 року.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 січня 2021 року по день ухвалення судового рішення 06 вересня 2021 року, що складає 168 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 193782,96 грн (1153,47 грн х 168 робочих дні), який підлягає стягненню з Луганської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 25376,34 грн (1153,47 грн х 22 робочих дні) підлягають негайному виконанню.

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Питання про розподіл судових витрат, судом не вирішується, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статі 5 Закону України «Про судовий збір».

Зайво сплачена сума судового збору під час подання позовної заяви у розмірі 908,00 гривень (том 1 арк. спр. 14) може бути повернута судом на підставі відповідної заяви позивача відповідно до вимог Закону України «Про судовий збір» та КАС України.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Луганської обласної прокуратури (місцезнаходження: 93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, код ЄДРПОУ 02909921), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 36 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що постановлено відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2047к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2021 року по 06 вересня 2021 року в сумі 193782 (сто дев`яносто три тисячі сімсот вісімдесят дві) гривні 96 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 25 376 (двадцять п`ять тисяч триста сімдесят шість) гривень 34 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 16 вересня 2021 року.

Суддя В.С. Шембелян