Ухвала суду № 100178753, 06.10.2021, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________

У Х В А Л А

про закриття провадження у справі

06 жовтня 2021 року м. Херсон Справа № 923/169/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участі секретаря Степанової Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Херсонської міської ради (73003, м. Херсон, просп. Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 26347681)

до: відповідача-1: фізичної особи-підприємця Колеснікова Олексія Олексійовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідача-2: фізичної особи-підприємця Мицай Тетяни Олексіївни ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 )

відповідача-3: фізичної особи-підприємця Гаврилова Віталія Івановича ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 )

про зобов`язання усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою,

за участю представників сторін:

від позивача: Корнелюк В.В., адвокат, ордер серія ВТ № 1015969 від 26.07.2021;

від відповідача-1: Вічна І.М., адвокат, ордер серія ВТ № 1009797 від 11.03.2021;

Мінаєва В.В., адвокат, ордер серія ХС № 123343 від 01.03.2021;

від відповідача-2: Вічна І.М., адвокат, ордер серія ВТ № 1009796 від 11.03.2021;

Мінаєва В.В., адвокат, ордер серія ХС № 123342 від 01.03.2021;

від відповідача-3: Вічна І.М., адвокат, ордер серія ВТ № 1009795 від 11.03.2021.

Мінаєва В.В., адвокат, ордер серія ХС № 123341 від 01.03.2021.

в с т а н о в и в:

08.02.2020 Херсонська міська рада (надалі - позивач) звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Колеснікова Олексія Олексійовича (надалі - відповідач-1), до фізичної особи-підприємця Мицай Тетяни Олексіївни (надалі - відповідач-2), до фізичної особи-підприємця Гаврилова Віталія Івановича (надалі - відповідач-3), в якій просить суд зобов`язати фізичну особу-підприємця Колеснікова Олексія Олексійовича, фізичну особу-підприємця Мицай Тетяну Олексіївну, фізичну особу-підприємця Гаврилова Віталія Івановича усунути перешкоди Херсонській міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом знесення (демонтажу) комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по просп. Ушакова, в районі будинку № 53 (біля "Райффайзен Банк Аваль").

Ухвалою від 12.02.2021 судом відкрито провадження у справі. Визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання по справі на 11 березня 2021 року о 12:00, яку було відкладено на 09.04.2021.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.04.2021 зупинено провадження у справі № 923/169/21 до набрання законної сили судовим рішенням по справам № 540/43/21, № 540/211/21 та № 540/464/21, що знаходяться на розгляді Херсонського окружного адміністративного суду.

Пунктом 3 даної ухвали зобов`язано сторони у справі № 923/169/21 повідомити суд про результати розгляду справ № 540/43/21, № 540/211/21 та № 540/464/21.

28.07.2021 позивач звернувся до Господарського суду Херсонської області з клопотанням про поновлення провадження у справі, в якому повідомив суд, що Херсонським окружним адміністративним судом 01.06.2021 прийнято рішення у справі № 540/464/21, яке набрало законної сили 08.07.2021. Також П`ятим апеляційним адміністративним судом винесено постанови від 09.06.2021 у справі № 540/43/21 та від 20 липня 2021 у справі № 540/211/21, що в силу положень 325 КАС України набрали законної сили з дати їх прийняття.

Про поновлення провадження у справі суд постановив ухвалу від 29.07.2021 та визначив дату проведення підготовчого засідання 05.10.2021

01.10.2021 до суду надійшла заява від відповідачів про закриття провадження у справі, оскільки цей спір не підсудний господарському суду.

Заява була розглянута в судовому в підготовчому засіданні 05.10.2021 та встановлено наступне.

Заявники вважають, що за наведених нижче підстав провадження по даній справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 ст. 231 ГПК України - спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Вони зазначають, що на підставі договору купівлі-продажу від 05.06.2020 року ФОП Колесніков О.О., ФОП Гаврилов В.І. та ФОП Мицай Т.О. придбали у власність комплекс павільйонів (у кількості 5-ти штук), на встановлення яких за адресою м.Херсон, просп. Ушакова, в районі будинку 53 Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради 17 квітня 2020 попередньому власнику вказаних тимчасових споруд ( ОСОБА_1 ) було видано паспорт прив`язки № 17.

На підставі заяви нових власників від 13.07.2020 року № 8-6011-20/22 до паспорту прив`язки було внесено зміни щодо осіб замовників.

Строк дії паспорту прив`язки - до 17 квітня 2022 року.

14.12.2020 року Наказом директора Департаменту містобудування та землекористування № 26 від ФОП Колеснікову О.О., ФОП Гаврилову В.І. та ФОП Мицай Т.О. було анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 - комплексу павільйонів у кількості 5-ти штук по пр. Ушакова в району будинку 53 кв.м в . Херсоні.

За позовом ФОП Колеснікова О.О., ФОП Гаврилова В.І. та ФОП Мицай Т.О. про визнання вказаного наказу незаконним та про його скасування Херсонським окружним адміністративним судом було відкрито провадження по справі 540/43/21.

19.01.2021 наказом в.о. начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8 ФОП Колеснікову О.О., ФОП Гаврилову В.І. та ФОП Мицай Т.О. було повторно анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 р. по просп. Ушакова в районі будинку 53 в м. Херсоні;

За позовом ФОП Гаврилова В.І. про визнання вказаного наказу незаконним та про його скасування Херсонським окружним адміністративним судом було відкрито провадження по справі 540/211/21.

02.02.2021 року головними спеціалістами управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. та Бучко О.П. за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання ФОП Колесніковим О.О., ФОП Гавриловим В.І. та ФОП Мицай Т.О. вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, 53 (біля Райффайзен Банк Аваль) було складено Акт №01/2/01 від 02.02.2020 року, видано приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт; складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. 01 березня 2021 року Начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю ХМР Маршаком Р.М. було винесено Постанови про накладання адміністративних стягнень на ФОП Колеснікова О.О., ФОП Гаврилова В.І. та ФОП Мицай Т.О. на підставі вказаного акту.

За позовами ФОП Колеснікова О.О., ФОП Гаврилова В.І. та ФОП Мицай Т.О. про визнання вказаної перевірки незаконною, скасування приписів та постанов про накладання адміністративних стягнень Херсонським окружним адміністративним судом було відкрито провадження по справі 540/464/21;

08.02.2021 року Херсонська міська рада звернулася до Господарського суду Херсонської області з позовом до ФОП Колеснікова О.О., ФОП Мицай Т.О., ФОП Гаврилова В.І. про зобов`язання усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по просп.. Ушакова, в районі будинку № 53 (біля Райффайзен Банк Аваль).

В якості доказів на підтвердження підстав для знесення Херсонською міською радою до позовної заяви були надані вище перелічені накази та акт, а саме :

- копія Наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 26 від 14.12.2020 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності»;

- копія Наказу Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8 від 19.01.2021 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності»;

- копія акту від 02.02.2021№ 01/2/01.12 лютого 2021 року Господарським судом за вищевказаним позовом Херсонської міської ради було відкрито провадження по справі 923/169/21.

8 квітня 2021 року провадження по справі 923/169/21 було зупинено до набрання законної сили судовими рішеннями у справах 540/43/21, 540/211/21 та 540/464/21.

9 червня 2021 року набрало чинності рішення по справі 540/43/21, яким задоволено позов ФОП Колеснікова О.О., ФОП Гаврилова В.Г та ФОП Мицай Т.О. про визнання незаконним та скасування Наказу директора Департаменту містобудування та землекористування № 26 від 14.12.2020 року про анулювання паспорту прив`язки № 17 від 17.04.2020 року.

08 липня 2021 року набрало чинності рішення по справі 540/464/21, яким задоволено позови ФОП Колеснікова О.О., ФОП Гаврилова В.І. та ФОП Мицай Т.О. та скасовано постанови та приписи, складені на підставі акту перевірки № 01/2/01 від 02.02.2020 року з посиланням на незаконність перевірки.

20 липня 2021 року П`ятим апеляційним адміністративним судом скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року по справі № 540/211/21 за позовом ФОП Гаврилова В.І. про визнання незаконним та скасування наказу начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8 від 19.01.2021 року про анулювання паспорту прив`язки № 17 від 17.04.2020 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову фізичної особи підприємця Гаврилова Віталія Івановича - відмовити повністю.

Ухвалою від 16 серпня 2021 року Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ФОП Гаврилова В.І. на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року по справі 540/211/21.

Позивач заперечує проти закриття проводження та доводить, що комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по просп. Ушакова, в районі будинку № 53 (біля Райффайзен Банк Аваль), який позивач просить демонтувати за позовними вимогами є об`єктом нерухомого майна. Зазначений факт він доводить посиланням на Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду, прийнятої за результатами розгляду апеляційної скарги, поданої на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 у справі № 540/211/21. Зокрема, за постановою колегія суддів прийшла до висновку, що " як вбачається із наявних у справі фотознімків споруди, яка була влаштована позивачем та третіми особами на підставі паспорту прив`язки ТС від 17.04.2020 № 17, таку візуально не можливо вважати тимчасовою спорудою. Крім того, як вбачається з фотознімків, наданих до матеріалів справи на підставі паспорту прив`язки ТС від 17.04.2020 № 17, яким передбачалось влаштування тимчасової споруди: комплекс павільйонів у кількості 5 штук, влаштовано одну будівлю. До того ж площа цієї будівлі ТС, значно перевищує передбачену ст.28 ЗУ " Про регулювання містобудівної діяльності" норму площі для закритого приміщення для тимчасового перебування людей - павільйон не більше 30 кв.м по зовнішньому контуру." Також позивач посилається на висновок експерта з технічного обстеження будівель і споруд Ларченко Г. щодо візуального обстеження технічного стану будівництва по пр. Ушакова, 53 (біля " Райффазен Банк Аваль") у місті Херсоні ( т. 1 а.с.66-75)

Розглянувши заяву, заслухавши пояснення сторін, суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до частини 1 ст. 185 ГПК України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Відповідно до п. 2 частини 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

Відповідно до частини першої, пункту п`ятого частини другої статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої позовні вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема, виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, гцо підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

У пунктах 78-81 Постанови від 15 липня 2021 року по справі № 927/531/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду із даного питання зазначив наступне:

« 78. Підставою позову є фактичні обставини, що наведені в заяві, тому зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

79. Суд звертає увагу, що позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

80. Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (див. висновки щодо алгоритму розгляду спорів викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 12.06.2020 у справі № 906/775/17, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

81. Таким чином, визначення предмета та підстав спору є правом позивача, у той час як встановлення обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. У такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення у справі "Кутіч проти Хорватії")»

Наразі, виходячи із зазначених Херсонською міською радою у позовній заяві підстав позову та існуючих судових рішень по справам 540/43/21, 540/211/21 та 540/464/21, - єдиною чинною підставою для знесення (демонтажу) належних відповідачам тимчасових споруд залишається наказ в.о. начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8 від 19.01.2021 про анулювання ФОП Колеснікову О.О., ФОП Гаврилову В.І. та ФОП Мицай Т.О. паспорту прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 р. - комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по просп. Ушакова в районі будинку 53 в м. Херсоні.

Виходячи із зазначених положень законодавчих актів та висновків Верховного Суду, зроблених у справах в аналогічних правовідносинах, - у спорах про здійснення демонтажу тимчасових споруд відповідні органи місцевого самоврядування (або їх виконавчі органи) діють як суб`єкти владних повноважень, відповідно - такі спори є спорами адміністративної, а не господарської юрисдикції.

Водночас у позовній заяві Херсонською міською радою заявлено вимогу про знесення (демонтаж) комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по просп. Ушакова, в районі будинку № 53 (біля Райффайзен Банк Аваль), але вказану вимогу сформульовано як таку, що спрямована на усунення перешкод Херсонській міській раді у користуванні земельною ділянкою з посиланням на приписи статті 391, частин 2 та 3 ст. 152 Земельного кодексу України та ст. 376 ЦК України.

Суд прийшов до висновку, що саме по собі посилання позивача не вказані правові норми та поєднання вимоги про демонтаж тимчасових споруд з вимогою про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, не змінює характер правовідносин сторін, які перебувають у сфері, що регулюється нормами адміністративного судочинства, та не переводить спір у площину господарського.

Так у пунктах 71-76 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15 липня 2021 року по справі № 927/531/18 зазначено :

« 71. У господарському процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в господарському процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

(Прим, аналогічний висновок наведено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня2021 року по справі N904/5726/19, провадження N 12-95гс20).

72. При вирішенні спору суд у межах своїх процесуальних повноважень та в межах позовних вимог, встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають з встановлених обставин та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець вказує саме на "норму права", що є значно конкретизованим, аніж закон. Більш того, виходячи з положень ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема в його мотивувальній і резолютивній частинах.

73. Тому, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови в позові, оскільки згідно з принципом jura novit curia неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм (аналогічний висновок щодо обов`язку суду з надання правової кваліфікації відносин сторін викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2021 у справі N 662/397/15-ц).

74. Верховний Суд звертає увагу на те, що згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення споруналежні приписи юридичних норм (висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц).

75. У зв`язку з цим господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, шо сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15).

76. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2020 у справі № 916/556/19, від 22.10.2020 у справі № 910/18279/19)».

У постанові від 25 червня 2019 року по справі № 914/1092/18 (Провадження № 12-31гс19) Велика Палата Верховного Суду у спорі за позовом Червоноградської міської ради Львівської області про зобов`язання демонтувати стаціонарні тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності дійшла наступних висновків:

« 20. Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, Велика Палата Верховного Суду виходить із таких міркувань.

21. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

22. Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

23. Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

24. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

25. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

26. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

27. Визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність суб`єкта владних повноважень як сторони у спірних правовідносинах та виконання ним у цих правовідносинах управлінських функцій.

28. Закон України "Про благоустрій населених пунктів" визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

29. Згідно зі статтею 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів. До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.

30. У силу статті 12 Закон України "Про благоустрій населених пунктів" суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

31. У відповідності до статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила включають, зокрема, порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів.

32. Частиною першою статті 40 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено, що самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

33. Таким чином. Закон України "Про благоустрій населених пунктів" наділяє повноваженнями міські ради та їх виконавчі органи здійснювати самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів.

34. У розумінні Закону України "Про благоустрій населених пунктів" дії з демонтажу елементів благоустрою є заходами з відновлення благоустрою населеного пункту (демонтаж - це роботи щодо відновлення об`єкту благоустрою території").

35. З огляду на викладене вище, Червоноградська міська рада Львівської області наділена контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, приймає рішення про демонтаж та вживає заходи із демонтажу елементів благоустрою.

36. Відповідно до наведених приписів законодавства, спори щодо виконання суб`єктами владних повноважень функцій у сфері благоустрою (зокрема, відновлення благоустрою шляхом демонтажу елементів благоустрою) є публічно-правовими й мають розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

37. У свою чергу, відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

38. Згідно із пунктом 6 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсним актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

39. Рішення суб`єкта владних повноважень щодо демонтажу самочинно встановлених тимчасових споруд у сфері земельних відносин може оспорюватися з точки зору його законності, а вимога щодо демонтажу самочинно встановлених тимчасових споруд - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами вчинення відповідних дій у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимогу про здійснення демонтажу самочинно встановлених тимчасових споруд можна розглядати як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 Цивільного кодексу України та пред`являти до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про здійснення демонтажу тимчасових споруд є оспорювання цивільного права особи (зокрема, права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень щодо такого демонтажу»

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок розміщення тимчасових споруд не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на яких вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності.

Для розміщення тимчасової споруди за наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

Таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 905/1552/16. Позиції Великої Палати Верховного Суду про те, що у правовідносинах по демонтажу тимчасових споруд орган місцевого самоврядування здійснює владні управлінські функції, а отже, такий спір належить до юрисдикції адміністративного суду, висловленої у постанові від 25 червня 2019 року по справі N 914/1092/18 дотримався і Верховний Суд у складі касаційного господарського суду (Постанова від 12 березня 2020 року, справа № 923/652/19), в якій за наслідками перегляду рішення Господарського суду Херсонської області від 10.09.2019 (суддя Гридасов Ю.В.) та постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 (головуючий - суддя Поліщук Л.В., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.) у спорі за позовом Скадовської міської ради Скадовського району Херсонської області до ФОП Саркісяна Аршак Меружановича про зобов`язання відповідача демонтувати тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності загальною площею 125,0 кв. м у місті Скадовськ по вул. Мангубінській, прийняті у справі судові рішення скасовані, а провадження у справі закрито відповідно до пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України (відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства).

Таким чином, наразі існує усталена судова практика Верховного Суду про те, що спір про демонтаж тимчасових споруд є спором адміністративної юрисдикції.

Крім того, суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено факт, що на спірній земельній ділянці розміщені об`єкти саме нерухомого майна, тому безпідставним є його посилання на положення ст. 376 ЦК України, виходячи із наступного .

Відповідно до висновків експерта № 122-21-0603 за результатами судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі № 923/169/21. складеного 22.03.2021 (т.2 а.с.89-132), якому ставилось чотири питання на розгляд на які були надані наступні відповіді:

По першому питанню ( Чи можна віднести об"єкт ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О. -комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ущакова, в районі будинку 53 до мобільних будівель, зазначених у вимогах ДТСУ Б В 2.2-22: 2008 " будівлі мобільні ( інвентарні)"?)

Провівши співставлення загальних ознак досліджуваного об`єкту щодо конструктивного складу та архітектурного рішення представленого в індивідуальній дизайнерській розробці згідно Паспорту прив`язки, які не передбачають встановлення мобільного (інвентарного) об`єкту заводської комплектації (серійного виготовлення), можна зазначити, що об`єкт дослідження - комплекс павільйонів (у кількості 5-ти штук) за адресою м. Херсон, просп. Ушакова, в районі будинку 53, не передбачався Паспортом прив`язки як «мобільна (інвентарна) будівля» та не відноситься до мобільних (інвентарних) будівель, зазначених в вимогах ДТСУ Б В.2.2-22:2008 «Будівлі мобільні (інвентарні)».

По другому питанню. ( На якій конструкції встанолений об"єкт ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О. -комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, в районі будинку 53 та чи відноситься існуюча конструкція згідно вимог ДБН-В.2.1-10:2018 " основи і фундаменти будівель та споруд. Основні положення" до класифікації " фундаменти"?)

Віднести існуючу бетонну основу (вимощення), яка знаходиться під «комплексом павільйонів (у кількості 5-ти штук) за адресою м. Херсон, проси. Ушакова, в районі будинку 53», представлену у вигляді суцільного бетонного вимощення товщиною від 200 мм до 400мм з армуванням верхньої частини в окремих ділянках до поняття «фундамент», не є можливим.

По третьому питанню ( чи передбачає конструкція об"єкту ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О. -комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, в районі будинку 53 можливість демонтажу з метою перенесення?)

Провівши аналіз конструктивної збірно-розбірної схеми об`єкту дослідження та дослідивши матеріал його складових будівельних матеріалів (конструкцій та елементів), можна вважати, що перенесення (переміщення) конструкцій об`єкту - комплексу павільйонів (у кількості 5-ти штук) за адресою м. Херсон, просп. Ушакова, в районі будинку 53 з проведенням демонтажних робіт, можливо.

По четвертому питанню (Чи є об`єкт ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О. -комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ущакова, в районі будинку 53 капітальною будівлею або тимчасовою спорудою?)

Порівнявши аналіз і встановивши наявні розбіжності представлених ознак сукупностей загальних основних властивостей об`єктів «капітального будівництва» серед яких існують такі, що притаманні будівлям, а саме склад основних несучих конструктивних елементів (фундаментів, стін), які характеризуються вимогами груп капітальності першого порядку, ступеню довговічності та терміну працездатності, наявність чітких ознак та визначення конкретного виду функціонального призначення та об`ємно-планувального рішення із дотриманням будівельних, санітарних та протипожежних вимог, наявність чіткої стандартної класифікації за функціональним призначенням та об`єктів «тимчасового будівництва», представлених з збірно-розбірних облегшених конструкції та об`ємних цілісних елементів, вважати що об`єкт дослідження - комплекс павільйонів (у кількості 5- ти штук) за адресою м. Херсон, просп. Ушакова, в районі будинку 53, є «капітальної будівлею» в контексті з термінологією «капітальна», не можливо.

Приймаючи до уваги конструктивну характеристику об`єкту дослідження представлену у вигляді одноповерхової з каркасною конструктивною схемою, з елементами «металевого каркасу з огороджувальних конструкцій з металевих профільованих листів або інших негорючих матеріалів з утеплювачем», що відноситься до об`єктів із групою капітальності - V, ступенем вогнестійкості - IVa, з терміном довговічності - 10 - 18 років (термін життєвої працездатності), із категорією об`єкту за вибухопожежної та пожежної безпеки - «Д», а також, враховуючі загальні ознаки зазначені ч.2 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», стосовно «тимчасових споруд», можна вважати, що об`єкт дослідження - комплекс павільйонів (у кількості 5-ти штук) за адресою м. Херсон, проси. Ушакова, в районі будинку 53, відноситься до об`єктів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Таким чином, висновки судової будівельно-технічної експертизи свідчать, що об`єкти ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О. - комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, в районі будинку 53 не мають характеристик нерухомих об"єктів, а є об"єктами рухомого майна.

В постанові від 16 жовтня 2019 року по справі № 914/2181/18 у спорі за позовом Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до відповідача Фізичної особи - підприємця Демчука Олега Михайловича про демонтаж тимчасової споруди. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про те, що «тимчасова споруда не є нерухомим майном, тому відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 376 ЦК України» .

На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що у даній справі наявні підстави для закриття провадження у справі, оскільки данний спір має бути розглянутий за правилами адміністративного судочинства.

Що стосується доводів позивача, що судом адміністративної апеляційної інстанції в межах адміністративної справи № 540/211/21 (постанова від 20.07.2021) встановлено,що фактично розміщенно об`єкти нерухомого майна на земельній ділянці, щодо усунення перешкод в її користуванні заявлені позовні вимоги у господарській справі № 923/169/21, то суд до уваги ці доводи не приймає, оскільки як витікає із постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду, колегія суддів надавала оцінку доказам сторін в мотивувальній частині, а не розглядала позовні вимоги щодо визнання об`єктів, розміщених на земельній ділянці та які належать ФОП Гаврилова В.І., Мицай Т.О., Колесникова О.О., а саме комплекс павільйонів у кількості 5 шт. за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, в районі будинку 53 нерухомим майном.

Також до уваги не приймає суд висновок експерта з технічного обстеження будівель та споруд Ларченко Г.І. щодо візуального обстеження технічного стану об`єкту будівництва по пр. Ущакова,53 (біля «Райффайзен Аваль») у м. Херсоні. Цей доказ не є доказом проведеної судової експертизи в розумінні ст. 98 ГПК України, за якою висновок експерта- це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблених у результаті них висновок та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Як витікає із наданого висновку, перед експертом стояло питання візуальне обстеження технічного стану будівництва, а не встановлення чи є ці об`єкти нерухомим майном.

На підставі викладеного, керуючись п. п.1 ч.1 ст.231, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

п о с т а н о в и в

1. Заяву відповідачів ФОП Колеснікова Олексія Олексійовича, ФОП Мицай Тетяни Олексіївни, ФОП Гаврилова Віталія Івановича про закриття провадження у справі задовольнити.

2. Закрити провадження у справі № 923/169/21

3. Ухвалу направити учасникам справи

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 255, 256 ГПК України.

Суддя Л.М. Немченко