Рішення № 100178134, 31.08.2021, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2021 р. м. Київ Справа № 911/1121/21

Господарський суд Київської області у складі судді Рябцевої О.О., розглянувши справу

за позовом Керівника Бориспільської окружної прокуратури Київської області, Київська обл., м. Бориспіль в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, м. Київ

до Управління капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради, Київська обл., Бориспільський р-н., с. Щасливе

Товариства з обмеженою відповідальністю “І.Б.К. Девелопмент”, м. Київ

про визнання недійсними рішення та договору підряду

За участі секретаря судового засідання: Самусь В.С.

За участю представників:

прокурор: Ясир Є.М. (посв. № 065002);

від позивача: Гузєв Д.Л. (довір. №262616-17/692-2021 від 27.01.2021 р.);

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Бут Н.А. (орд. серії АІ № 1129457 від 05.07.2021 р.).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Бориспільської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Київської області з позовом до Управління капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент», в якому прокурор, з урахуванням пояснень до позовної заяви просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи Великоолександрівської сільської ради Червоного І.В. від 17.09.2020 р. про визнання переможцем торгів учасника ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», оформлене протоколом № 236, та визнати недійсним договір підряду від 07.10.2020, укладений між Великоолександрівською сільською радою Бориспільського району та ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» № 271 на «Будівництво середньої загальноосвітньої школи I-III ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування» на суму: 188790770,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовник не відмовив товариству з обмеженою відповідальністю «Трест Бориспільсільбуд» в участі у процедурі закупівлі, оскільки останнє не підтвердило наявність у них антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, а також не усунула всіх виявлених Північним офісом Держаудитслужби порушень, зокрема належним чином не підтвердила досвід виконання аналогічних договорів, не надала дозволи на обробку персональних даних всіх працівників, що також призвело до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922/VIII. Оскільки спірний договір укладено за результатами проведених тендерних торгів з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та замовником не дотримано умов договору при його укладенні прокурор вважає, що договір підлягає визнанню недійсним з посиланням на ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Звернення прокурора з позовом до господарського суду Київської області обґрунтоване посиланням на ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, відповідно до якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор зазначає, що підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим може бути завдано шкоди бюджету Бориспільської міської ради у вигляді незаконних витрат, оскільки фінансування за оспорюваним договором відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів здійснюється за рахунок місцевого бюджету, тому у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади тощо. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Прокурором позивачем вказано Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Північним офісом Держаудитслужби України не вжито заходів щодо оскарження в судовому порядку рішення уповноваженої особи Великоолександрівської сільської ради, оформленого протоколом № 236 від 17.09.2020 р., та договору № 271про закупівлю робіт від 07.10.2020 р. на Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування».

Листом № 51-112вих-21 від 25.03.2021 р. Бориспільська окружна прокуратура звернулась до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просила надати інформацію чи вбачаються підстави для вжиття заходів цивільно-правового характеру з метою захисту інтересів держави, а також чи вчинялись Північним офісом Держаудитслужби будь-які дії з метою усунення порушень, виявлених під час здійсненого ним моніторингу відкритих торгів.

Листом № 262613-17/2359-2021 від 31.03.2021 р. Північний офіс Держаудитслужби повідомив прокуратуру про те, що інформацію щодо встановлених за результатами здійсненого моніторингу порушень прокуратурі було надано листом раніше, а також повідомила про те, що нормативно-правовими актами, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, не передбачено можливості звернення Офісу до суду з позовом про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів (у тому числі укладених за результатами процедур закупівель).

Зазначене відповідно до ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом пред`явлення даного позову.

05.07.2021 р. до господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшла заява про розгляд справи без участі учасника судового процесу, в якій він просить суд провести засідання без його участі. Також, відповідач-1 повідомляє, що він не буде заперечувати проти задоволення позову у разі, якщо при розгляді справи знайдуть своє підтвердження підстави, за яких заявлено позов.

06.07.2021 р. до господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшла заява про визнання позову, в якій він зазначив, що повністю визнає заявлені позивачем вимоги та не заперечує проти ухвалення рішення про задоволення позову та просить суд прийняти визнання ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» заявлених Керівником Бориспільської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби вимог .

12.07.2021 р. до господарського суду Київської області засобами електронного зв`язку від представника відповідача-2 надійшло клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу, в якому він просить суд розглядати справу без участі представника ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» за наявними в матеріалах справи документами та з урахуванням заяви про визнання позову від 05.07.2021 р. та за результатами підготовчого провадження ухвалити рішення суду про задоволення позову.

Проте, оскільки позов у даній справі пред`явлено до двох відповідачів, а заява про визнання позову надійшла тільки від Товариства з обмеженою відповідальністю “І.Б.К. Девелопмент”, то підстави для прийняття рішення у підготовчому засіданні були відсутні.

Ухвалою господарського суду Київської області від 20.07.2021 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2021 р.

31.08.2021 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли пояснення.

Прокурор у підготовчих засіданнях 08.06.2021 р., 06.07.2021 р. та 20.07.2021 р. та у судових засіданнях 05.08.2021 р., 31.08.2021 р. позов підтримав.

Представник позивача у підготовчому засіданні 06.07.2021 р. та у судовому засіданні 31.08.2021 р. позов прокурора підтримав. У підготовчі засідання 08.06.2021 р. та 20.07.2021 р., а також у судове засідання 05.08.2021 р. представник позивача не з`явився.

Представник відповідача-1 у підготовчі засідання 08.06.2021 р., 06.07.2021 р. та 20.07.2021 р. та у судові засідання 05.08.2021 р., 31.08.2021 р. не з`явився. Як вже зазначалось, відповідача-1 надіслав заяву, в якій просив суд провести засідання без його участі.

Представник відповідача-2 у підготовчому засіданні 06.07.2021 р., а також у судових засіданнях 05.08.2021 р. та 31.08.2021 р. підтримав заяву про визнання позову. У підготовчі засідання 08.06.2021 р. та 20.07.2021 р. представник відповідача-2 не з`явився.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача та відповідача-2, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Великоолександрівською сільською радою (замовник) в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2020-07-03-007478-a), предмет закупівлі – роботи, узагальнена назва предмета закупівлі - Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування. Код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:45210000-2 – будівництво будівель СРV:45210000-2; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 223684617,60 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни: 1118423,09 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 серпня 2020 року о 15:16; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 20 серпня 2020 року 15:18, дата та час проведення електронного аукціону: 16 вересня 2020 року о 15:56.

Рішенням уповноваженої особи Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області - Червоного І.В., оформленим протоколом від 12.08.2020 р. № 167, затверджено тендерну документацію (остаточна редакція) відкритих торгів на закупівлю робіт – Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування (код ДК 021:2015-45210000-2 – будівництво будівель; ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013).

Вказана Тендерна документація була опублікована в електронній системі закупівель.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій 20.08.2020 р. для у часті у процедурі закупівлі (UA-2020-07-03-007478-а) подали пропозиції 2 учасники, а саме:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент» з запропонованою пропозицією в сумі 188790770,40 грн.;

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Трест Бориспільсільбуд» з остаточною пропозицією в сумі 205990000,00 грн. з ПДВ.

Як вбачається з протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-07-03-007478-а, за результатом розгляду тендерних пропозицій до участі в аукціоні було допущено ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» та ТОВ «Трест Бориспільсільбуд».

Рішенням уповноваженої особи - Червоного Ігора Володимировича, відповідального за організацію та проведення процедур закупівлі Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, оформленим пунктом 1 протоколу № 236 від 17.09.2020 р. розгляду тендерних пропозицій визнано ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» переможцем на закупівлю робіт: «Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування»; код ДК 021:2015-45210000-2 – будівництво будівель; ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013); процедура закупівлі: відкриті торги, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-03-007478-a.

Отже, ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» визначено переможцем торгів, як учасника з найменшою ціновою пропозицією у сумі 188790770,40 грн.

Рішенням уповноваженої особи - Червоного Ігора Володимировича, відповідального за організацію та проведення процедур закупівлі Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, оформленим пунктом 2 протоколу № 236 від 17.09.2020 р. розгляду тендерних пропозицій, вирішено укласти з ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» відповідний договір на закупівлю робіт. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів із вказаним учасником опубліковано в електронній системі закупівель.

07.10.2020 р. між Великоолександрівською сільською радою (замовник) (правонаступником якої є Пристолична сільська рада) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» (генпідрядником) укладено договір підряду № 271, предметом якого є виконання робіт «Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування» (код ДК 021:2015-45210000-2 – будівництво будівель; ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013)».

Згідно з п. 1.2 договору генпідрядник зобов`язується у строк до 31.12.2022 р. виконати роботи, визначені п. 1.1 договору, та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (об`єкт).

Відповідно до п. 3.1 договору договірна ціна становить 188790770,40 грн. (з ПДВ) у тому числі: на 2020 рік – 9740966,40 грн., на 2021 рік – 89524902,00 грн., на 2022 рік - 89524902,00 грн.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2022 р., а в частині своїх гарантійних зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами (п. 10.1 договору).

Сторонами договору було підписано Календарний графік виконання робіт, який є додатком № 5 до договору.

Також, 10.11.2020 р. між Великоолександрівською сільською радою та ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» було підписано додаткову угоду №1 до договору № 271 від 07.10.2020 р., пунктом 1 якої сторони дійшли згоди викласти п. 3.1 договору в новій редакції.

Згідно з рішенням Пристоличної сільської ради Бориспільського району № 23-1-VIII від 10.12.2020 р. «Про початок реорганізації Великоолександрівської сільської ради та Дударківської сільської ради шляхом приєднання до Пристоличної сільської ради» Пристолична сільська рада є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Великоолександівської сільської ради.

В подальшому, рішенням Пристоличної сільської ради № 269-3-VIII від 18.03.2021 р. «Про визнання Управління капітального будівництва, житлово- комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради правонаступником по об`єкту: «Будівництво середньої загальноосвітньої школи I-III ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально- виробничий комплекс школи. Коригування» визначено, що замовником по вказаному договору є Управління капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради.

07.04.2021 р. між Пристоличною сільською радою, Управлінням капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент» було підписано додаткову угоду № 3 до договору № 271 від 07.10.2020 р., пунктом 1 якої сторони дійшли згоди, у зв`язку з прийняттям Пристоличною сільською радою вище зазначених рішень викласти преамбулу договору в новій редакції, в якій замовник - Управління капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради, генпідрядник – Товариство з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент»

Також, додатковою угодою № 3 до договору № 271 від 07.10.2020 р. сторони дійшли згоди внести зміни до календарного графіку виконання робіт (додаток № 5 до договору), плану фінансування на 2021-2020 роки, та викласти їх в новій редакції, а також внести зміни до п. 3.1 договору.

Закон України «Про публічні закупівлі» (тут і далі у редакції, чинній на момент проведення електронних торгів) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (ч. 12 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимоги до тендерної документації замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерна документація (остаточна редакція) відкритих торгів на закупівлю робіт – Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування (код ДК 021:2015-45210000-2 – будівництво будівель; ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) містить, зокрема, наступні додатки: Документальне підтвердження учасника кваліфікованим критеріям на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 1); перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 2); форма «Тендерна пропозиція» (№ 3).

Відповідно до п. 1 розділу «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології» додатку № 1 до тендерної документації учасник на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен надати довідку, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання (транспортних засобів, основних будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю у відповідності з технічним завданням (додаток 5). Обов`язково до даних відомостей учасник зобов`язаний надати у тому числі завірені копії технічних паспортів або інші реєстраційні документи (у разі якщо технічні паспорти не передбачено).

Пунктом 2.1 розділу «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку № 1 до тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію учасник повинен подати у складі своєї пропозиції скановану копію довідки за зразком, що містить інформацію про кваліфікацію, знання та досвід штатних спеціалістів (своїх або інших осіб на підставі правочинів (субпідрядників)), які будуть задіяні під час виконання робіт, що є предметом закупівлі. В підтвердження наявності в учасника працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає накази про призначення або трудову книжку (першу сторінку, сторінку з даними про призначення на останнє місце роботи та сторінку про переведення або зміну посади на останньому місці роботи, якщо це було), або договори цивільно-правового характеру, які підтверджують наявність працівників в учасника, на кожну особу зазначену в Довідці про наявність інженерно-технічного персоналу.

Пунктом 2.2 розділу «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку № 1 до тендерної документації встановлено, що всі працівники зазначені в довідці повинні надати згоду на обробку персональних даних у відповідності до додатку 8 до тендерної документації.

Згідно з п. 1 розділу «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» додатку № 1 до тендерної документації для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договору(ам), вказаному(им) у довідці, у тому числі оригінали відгуків про виконання учасником аналогічних договорів від замовників. Відгук повинен містити інформацію про реквізити договору (дату, номер), назву предмету закупівлі (договору), вартість виконаних робіт, роки виконання договору та інформацію про виконання договору в повному обсязі, виданий не раніше дати публікації оголошення про проведення даних відкритих торгів.

22.09.2020 р. Північним офісом Держаудитслужби на підставі наказу № 160 від 21.09.2020 р. розпочато здійснення моніторингу закупівлі розміщеної на сайті Уповноваженого органу за номером оголошення UA-2020-07-03-007478-a «Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами здійсненого моніторингу Північним офісом Держаудитслужби встановлено порушення ч. 1 ст. 24, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29, порушення ч. 9 ст. 26, ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закону № 922-VIII). За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

16.10.2020 р. було опубліковано висновок про результати моніторингу Північним офісом Держаудитслужби закупівлі UA-2020-07-03-007478-a з переліком виявлених порушень.

З огляду на встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-007478-a оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З інформації, що міститься електронній системі закупівель, вбачається, що 22.10.2020 р. опубліковано звіт про усунення порушень.

Прокурор стверджує, що виявлені порушення належним чином усунуто не було.

Частиною 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-007478-a, опублікований в електронній системі закупівель 16.10.2020 р., оскаржено не було.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-007478-a, оприлюдненого в інформаційно-телекомунікаційнійсистемі публічних закупівель Prozorro, Північним офісом Держаудитслужби було, зокрема встановлено, що пропозиція учасника ТОВ «Трест Бориспільсільбуд», не відповідає умовам тендерної документації замовника та суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Так, згідно з п. 10 абз. 2 ч. 5.3 розділу III Тендерної документації замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2020-07-03-007478-a) розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі складала 223684617,60 грн., а отже відповідно до п. 10 абз. 2 ч. 5.3 розділу III Тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

За результатом моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби було встановлено, що ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» не долучено до тендерної пропозиції документів на підтвердження наявності у нього антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» не відповідала вимогам п. 10 абз. 2 ч. 5.3 розділу III Тендерної документації, тому замовник повинен був прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника.

Крім того, пунктом 2 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що всі працівники, зазначені в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, повинні надати згоду на обробку персональних даних у відповідності до додатку 8 до тендерної документації.

Однак, у складі пропозиції ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» відсутні згоди на обробку персональних даних від працівників, зазначених у довідці, а саме: Плешакова А.Д. та Крупко Т.А. Вищезазначене не відповідає вимогам пункту 2 додатку 1 до тендерної документації. Вказане порушення учасником не усунуто.

Також Північним офісом Держаудитслужби було встановлено, що на підтвердження виконання аналогічного договору учасники мають надати оригінали відгуків про виконання учасником аналогічних договорів від замовників, які містять, зокрема, інформацію про роки виконання договору, відповідно до пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Проте, учасником не надано у складі пропозиції відгуків про виконання аналогічного договору, які б містили інформацію про роки виконання договорів, а отже виконано умови пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, тендерною документацією передбачено, що аналогічним договором є виконаний договір з будівництва, добудови та/або реконструкції будівель, об`єктів та/або споруд освітньої сфери (подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі).

Разом з цим, ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» подано довідку на виконання аналогічних договорів, в якій вказано договори, які не відповідають критеріям аналогічних передбачених тендерною документацією, зокрема: договір № 30/03-15 від 30.03.2015 р. предмет договору роботи по об`єкту: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Банківська, 32 у м. Борисполі Київської області» Київська область м. Бориспіль, вул. Банківська 32; договір № 1 від 11.04.2019 р. предмет договору роботи по об`єкту: «Будівництво багатоквартирних житлових будинків по вулиці Банківська, 23 у місті Борисполі, Київської області» Київська область м. Бориспіль, вул. Банківська 23; договір № 7 від 28.08.2018 р. предмет договору роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу «Теремок» за адресою: вул. Калмикова, 8 у м. Бориспіль Київської області» Київська область м. Бориспіль, вул. Калмикова, 8.

Таким чином, ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» належним чином не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям визначеним у статті 16 Закону та встановлених замовником у тендерній документації відповідно до статті 22 Закону.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» не відповідала умовам тендерної документації, то згідно з п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вказана тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником тендерної закупівлі.

З огляду на викладене, замовник мав прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі, оскільки ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» не підтвердило наявність у останніх антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, а також не усунула всіх виявлених Північним офісом Держаудитслужби порушень, зокрема, належним чином не підтвердила досвід виконання аналогічних договорів, не надала дозволи на обробку персональних даних всіх працівників.

Таким чином, замовником було безпідставно допущено до участі в аукціоні учасника ТОВ «Трест Бориспільсільбуд», тендерна пропозиція якого не відповідала тендерній документації замовника та суперечила Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Таким чином, допущення до участі в аукціоні учасника ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» тендерна пропозиція якого не відповідала тендерній документації, призвело до порушення п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за вказаних обставин, у разі недопущення замовником вказаного учасника, електронною системою закупівель було б автоматично відмінено тендер з огляду на допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів.

Проте, замовником тендерну пропозицію ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» не було відхилено.

Натомість, як вже зазначалось, за результатом розгляду тендерних пропозицій до участі в аукціоні було допущено ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» та ТОВ «Трест Бориспільсільбуд».

Рішенням уповноваженої особи - Червоного Ігора Володимировича, відповідального за організацію та проведення процедур закупівлі Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, яке оформлено протоколом № 236 від 17.09.2021 р., було визнано переможцем торгів ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», як учасника з найменшою ціновою пропозицією у сумі 188790770,40 грн., що є порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі її невідповідності умовам тендерної документації.

Отже, вимога прокурора про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Великоолександрівської сільської ради Червоного І.В. від 17.09.2020 р., яким визнано переможцем торгів учасника ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», оформлене протоколом № 236 від 17.09.2021 р., підлягає задоволенню.

Прокурором також заявлено вимогу про визнання недійсним договору № 271 підряду від 07.10.2020, укладеного між Великоолександрівською сільською радою Бориспільського району та ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», на «Будівництво середньої загальноосвітньої школи I-III ступенів на 24 класи (720 учнів) по вул. Погребняка в с. Чубинське Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, з реконструкцією незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії під навчально-виробничий корпус школи. Коригування».

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вже зазначалось, судом встановлено, що процедура відкритих торгів на закупівлю товару проведена з порушенням ст. 17, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», отже спірний договір суперечить ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Отже, оскільки укладений між замовником та переможцем за результатами процедури закупівлі договір не відповідає ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то договір підряду від 07.10.2020, укладений між Великоолександрівською сільською радою Бориспільського району та ТОВ «І.Б.К. Девелопмент» № 271, підлягає визнанню недійсним.

Таким чином, вимога прокурора про визнання недійсним договору підряду № 271 від 07.10.2020 р., укладеного між Великоолександрівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент», є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Судовий збір відповідно до ст.ст. 123, 129 ГПК України покладається судом на відповідачів пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення уповноваженої особи Великоолександрівської сільської ради Червоного І.В. від 17.09.2020 р. про визнання переможцем торгів учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент», оформлене протоколом № 236.

Визнати недійсним договір підряду № 271 від 07.10.2020 р., укладений між Великоолександрівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент».

Стягнути з Управління капітального будівництва, житлово-комунального господарства та регіонального розвитку Пристоличної сільської ради (08325, Київська обл., Бориспільський р-н., с. Щасливе, вул. Фестивальна, буд. 39, код 43946694) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р. Лесі Українки, буд. 27/2, код 02909996) 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.) судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “І.Б.К. Девелопмент” (01133, м. Київ, бул. Л Українки, буд. 7-Б /літера А/, офіс 157, код 38831585) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р. Лесі Українки, буд. 27/2, код 02909996) 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.) судового збору.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

У той же час згідно пункту 17.5 Перехідних Положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 07.10.2021 р.

Суддя О.О. Рябцева