Рішення № 100142836, 30.09.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Житомир справа № 240/15601/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Нагірняк М.Ф.,

секретар судового засідання Добровольська Н.А.

за участю: представника позивача - Коваль А.Д.,

представника відповідача - Мельник О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Житомирського професійного політехнічного ліцею до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Житомирський професійний політехнічний ліцей звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 10.06.2021 року за результатами моніторингу процедури закупівель за предметом: "Електрична енергія, код за ДК 021:2015: (постачання універсальних послуг електричної енергії) (інформація щодо проведення розміщена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-11-009296-b), здійсненої Житомирським професійним політехнічним ліцеєм.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 року позовну заяву після усунення її недоліків прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Судові засідання у справі, призначені на 02.09.2021року та на 16.09.2021року, не відбулися по причині неявки представників сторін та подання відповідних клопотань.

Представник Позивача, Житомирського професійного політехнічного ліцею, в судовому засіданні позовні вимоги підтримав і пояснив, що оскаржуваний висновок Відповідача щодо ймовірних порушень при проведенні закупівлі за предметом: "Електрична енергія, код за ДК 021:2015: (постачання універсальних послуг електричної енергії) (інформація щодо проведення розміщена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-11-009296-b), здійсненої Житомирським професійним політехнічним ліцеєм, є протиправним та підлягає скасуванню.

Як пояснив представник Позивача, ліцеєм 18.03.2021року з Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" був укладений договір на закупівлю електричної енергії із застосуванням переговорної процедури, так як електрична енергія закуплялася для гуртожитків, що відносяться до побутових споживачів, а постачальник є єдиним постачальником універсальних послуг на території Житомирської області, що свідчить про відсутність конкуренції з технічних причин. Закупівля такої електричної енергії стала фінансово вигіднішою від закупівлі ліцеєм електричної енергії у Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргазбут" на 2021рік для всіх інших потреб.

Більш того, Позивач на вимогу Відповідача, викладену у оскаржуваному висновку, 18.06.2021року подав аргументовані заперечення, які залишилися без відповідного реагування з боку Відповідача. Позивачу не було відомо чи Відповідачем визнано такі аргументовані заперечення чи не визнано, а тому позов до суду був поданий лише 20.07.2021року.

Представник Відповідача, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в судовому засіданні проти позову заперечила і пояснила, що оскаржуваний висновок у повній мірі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На думку представника Відповідача, для застосування переговорної процедури спірної закупівлі відсутні жодні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для її застосування.

Крім того, Позивачем пропущено 10 денний строк для звернення до суду з даним позовом, а тому він (позов) підлягає залишенню без розгляду.

Представник Третьої особи, ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", в жодне судове засідання у справі не прибув, про дату, час і місце судових засідань був повідомлений належним чином. В письмових поясненнях на позов Третя особа підтримала позовні вимоги в повному обсязі і зазначила, що відповідно до постанови НКРЕКП від 26.10.2018року №1268 на ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" покладено функції постачальника універсальних послуг на території області, тобто є єдиним постачальником електричної енергії для побутових споживачів.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд робить висновок, що позов підлягає задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та участі громадськості в ньому регулюються правовими нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року N 922-VIII ( надалі - Закон N 922-VIII), що були чинні на день виникнення таких відносин.

Відповідно до вимог ч.1 ст.8 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Судом встановлено та визнається сторонами, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 350 від 04.06.2021 року був проведений моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: "Електрична енергія, код за ДК 021:2015: (постачання універсальних послуг електричної енергії) (інформація щодо проведення розміщена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-11-009296-b), здійсненої Житомирським професійним політехнічним ліцеєм.

Правомірність такого наказу Відповідача Позивачем не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст.9 КАС України не є предметом судового розгляду.

Судом встановлено, що за результатами такого моніторингу Відповідачем був прийнятий оскаржуваний висновок від 10.06.2021 року.

Сторонами не заперечується право (повноваження) Відповідача щодо призначення моніторингу процедур закупівель та прийняття за його результатами висновку.

Так, за змістом положень ч.6 ст.8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суть спору в межах даної справи зведена виключно щодо правомірності наведених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури, та зобов`язань щодо їх усунень.

Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які викладені в оскаржуваному висновку, а саме "наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог пункту 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону".

Суд звертає увагу, що таке недбале стилістичне викладення в оскаржуваному висновку порушень є незрозумілим щодо суті таких порушень. Незрозуміло які саме правові норми Закону Замовником порушено і в чому таке порушення проявилося.

На усунення вказаних порушень Замовнику, Позивачу у справі, було запропоновано протягом п`яти робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, Замовнику Відповідачем за результатами висновку була запропонована певна альтернатива дій реагування (а.с.13).

Судом встановлено та визнається сторонами, що Позивачем 18.06.2021року через електронну систему закупівель оприлюднені аргументовані заперечення до висновку (а.с.14-16). Тобто, Замовником обраний один із запропонованих альтернативних варіантів реагування на оскаржуваний Висновок.

Разом з тим, Відповідачем не надано суду жодних належних доказів щодо результатів розгляду аргументованих заперечень Замовника до висновку.

В судовому засіданні представником Відповідача всупереч вимогам ст.77 КАС України також не надано суду жодних пояснень щодо результатів розгляду аргументованих заперечень Замовника до висновку.

Така позиція представника Відповідача не дала можливість суду з`ясувати чи були прийняті аргументовані заперечення Замовника до висновку чи такі заперечення були відхилені, що суттєво впливає на наявність чи відсутність порушеного права Позивача та періоду його виникнення. За умови прийняття таких заперечень Відповідачем оскаржуваний висновок втрачає свою чинність, а за умови відхилень заперечень - висновок є чинним та підлягає оскарженню в судовому засіданні.

Більш того, всупереч вимогам частини 11 статті 8 Закону N 922-VIII представником Відповідача не надано суду жодних доказів щодо вчинення чи не вчинення Відповідачем дій для притягнення Замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пояснень представника Відповідача в судовому засіданні суть виявлених та наведених у висновку від 10.06.2021року порушень зведена до відсутності умов, передбачених ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури та невідповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель Позивачем вимогам п.8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Така позиція Відповідача, наведена у висновку, не знайшла свого підтвердження при розгляді спору, так як не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та не відповідає обставинам справи з огляду на таке.

Як зазначено в ч.1 ст.40 Закону N 922-VIII, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст.40 Закону N 922-VIII та є вичерпними.

За приписами абзацу 4 частини другої цієї ж ст.40 Закону N 922-VIII ( в редакції на час спірних відносин) законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови відсутності конкуренції з технічних причин.

За змістом п.8 ч.6 ст.40 Закону N 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі по причині відсутності конкуренції з технічних причин.

Суд погоджується з доводами представника Позивача, що відповідно до 63 Закону України "Про ринок електричної енергії" універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг затверджений Постановою Кабміну №1055 від 12 грудня 2018 року.

Згідно переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018року №1268, ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальних послуг на території області.

Таким чином, наявність єдиного постачальника універсальних послуг на території Житомирської області свідчить про відсутність конкуренції з технічних причин для закупівлі Позивачем електричної енергії в ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" і, як наслідок, застосування переговорної процедури для такої закупівлі.

Суд вважає безпідставними доводи представника Відповідача, що відповідно до пункту 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії" універсальні послуги для бюджетних установ могли надаватися лише на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.

Представник Відповідача не врахувала, що вказана правова норма не містить обмеження щодо "побутових та малих непобутових споживачів".

Представник Відповідача не врахувала, що відповідно до додатку 3 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 червня 2019 р. N 483 гуртожитки віднесено до категорії побутових споживачів.

Відповідно до пояснень представника Позивача та пояснень Третьої особи спірний договір на постачання електричної енергії укладався з ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" виключно для забезпечення електричною енергією гуртожитків ліцею. Для забезпечення електричною енергією інших споживачів ліцею був укладений інший договір від 06.05.2021року з іншим постачальником ТОВ "Житомиргаззбут" (а.с.112-124).

Суд враховує також доводи представника Позивача, що за спірним договором постачання електричної енергії ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" здійснюється за тарифом для побутових споживачів, що значно менший ніж за тарифом про постачання електричної енергії ТОВ "Житомиргаззбут".

На підставі викладеного та із врахуванням положень ст.2 КАС України суд вважає, що оскаржуваний висновок не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, прийнятий без урахування всіх обставин, упереджено, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи Позивача, наведені у позові, та його представника в судовому засіданні, є логічними і такими, що ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та відповідають обставинам справи.

В зв`язку з цим суд вважає, що позовні вимоги Позивача є такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Строк звернення Позивача до суду, передбачений Законом N 922-VIII, був пропущений з вини Відповідача, який не дав оцінку щодо визнання чи невизнання аргументованих заперечень Позивача як Замовника спірної закупівлі, а тому такий строк звернення підлягає поновленню і, як наслідок, клопотання Відповідача про залишення позову без розгляду - без задоволення.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України судові витрати Житомирського професійного політехнічного ліцею у вигляді судового збору в сумі 2270,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Керуючись вимогами ст.ст.2, 9, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Визнати поважними причини пропуску Житомирським професійним політехнічним ліцеєм строку звернення до суду та поновити його.

Позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 10.06.2021 року за результатами моніторингу процедури закупівель за предметом: "Електрична енергія, код за ДК 021:2015: (постачання універсальних послуг електричної енергії) (інформація щодо проведення розміщена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-11-009296-b), здійсненої Житомирським професійним політехнічним ліцеєм.

Судові витрати Житомирського професійного політехнічного ліцею (вул. Старовільська, 9а м. Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 02543516) у вигляді судового збору в сумі 2270,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н С.П. Корольова, 12 м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя М.Ф. Нагірняк

Повне судове рішення складене 05 жовтня 2021 року