Рішення № 100114738, 23.09.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 р. Справа№200/7605/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., за участі секретаря судового засідання Супрун А., представника позивача Федоренка В.С., представника відповідача Гаркуши Л.С., представника третьої особи Якубовської П.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

15 червня 2021 року шляхом здавання на пошту позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, до Державної аудиторської служби України, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-22-005515-c, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач покликався на те, що 03 червня 2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднений висновок від 03 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-с, яка була оголошена позивачем. На думку позивача, висновок є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, є безпідставним та має бути скасований з огляду на наступне.

Учасником тендеру ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» подана довідка про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7 з якої вбачається, що асфальтобетон він купує у ТОВ «ПРОМКОМЛЕКТ» згідно з договором поставки від 23.03.2021 №2303-5. Таким чином, дозвіл наявний не в учасника, а у ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ» та міститься у відкритих джерелах, доступ до яких є вільним, а саме на сайті Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації. Відповідно до частини 5 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Отже, не надання копії зазначеного дозволу у складі тендерної пропозиції учасника не може бути підставою для відхилення цієї пропозиції.

Учасником тендеру ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі тендерної пропозиції надано документ «Довідка про відсутність підстав для відмови в укладенні договору» від 06.04.2021 №0604/21/8 у якому зазначено підтвердження, що він не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, раніше застосованих замовником відповідно до пункту 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України оперативно-господарських санкцій, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю. Тобто, учасником надано довідку в довільній формі, що містить всю необхідну інформацію, яка вимагається відповідно до додатку № 5 тендерної документації.

Недоліки, про які зазначає відповідач у висновку, не впливають на якість виконання робіт учасником переможцем, отже такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної повністю закупівлі відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі». Крім цього, жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби України, більше того, у відповідності до Положення про Державну аудиторську службу, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

Визначення в пункті 2 констатуючої частини висновку в якості норми, яка порушена позивачем, абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним. Відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Відповідачем поданий відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнані в повному обсязі з наступних підстав. Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг публічної закупівлі №UA-2021-03-22-005515-c на підставі наказу від 21.05.2021 №147. За результатами моніторингу закупівлі був складений висновок від 03.06.2021, в якому зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Після аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» було встановлено, що останній надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 Тендерної документації.

Учасником ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІІ» не надана інформація з довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань), чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації.

Не зважаючи на наявність таких обставин та на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.

Спосіб усунення виявленого порушення, вказаний у висновку, відповідає вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджений наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю “ІБК “ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ”, подала письмові пояснення, в яких зазначило, що висновок Держаудитслужби України щодо моніторингу закупівлі є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, є безпідставним та має бути скасований, а позовна заява та позовні вимоги позивача є такими, які відповідають вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

24 червня 2021 року відкрито провадження у справі та її розгляд призначений за правилами загального позовного провадження.

27 липня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ».

27 липня 2021 року продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів.

28 серпня 2021 року закрито підготовче провадження, про що постановлена протокольна ухвала.

У судових засіданнях, які відбулися 7, 14, 23 вересня 2021 року, представник позивача надав пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві та письмових поясненнях. Просив позов задовольнити. Додатково пояснив, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю “ІБК “ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ” не містила документа в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань).

У судових засіданнях, які відбулися 7, 14, 23 вересня 2021 року, представник відповідача позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні, надав пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві та письмових поясненнях.

У судових засіданнях, які відбулися 14, 23 вересня 2021 року, представник третьої особи надав пояснення аналогічні викладеним в письмових поясненнях.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

22 березня 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b) (далі за текстом - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-22-005515-c, предмет закупівлі: «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт» (том 1, а.с. 35 -37).

26 березня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю робіт Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка». ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 22.03.2021 № 79, протокол від 26.03.2021 № 88 (том 1, а.с. 38 - 80).

07 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «РЕЄСТР отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c», до якого внесені учасники, які подали тендерні пропозиції - ТОВ «ІБК «Енерготехнобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» (том 5, а.с.207).

08 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПРОТОКОЛ розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c» (том 5, а.с. 209).

09 квітня 2021 року складений протокол №128 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», яке було визначено системою електронних торгів переможцем процедури закупівель, як учасника з найменшою пропозицією (том 1, а.с. 81 – 82).

09 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПОВІДОМЛЕННЯ про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-22-005515-c» (том 1, а.с. 83 – 84).

20 квітня 2021 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» укладений договір підряду №54/21 (том 1, а.с. 85 – 101).

21 квітня 2021 року Державної аудиторської служби України виданий наказ №147 «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, закупівлі «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт» (том 1, а.с. 141 -145).

03 червня 2021 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-c» (далі за текстом – Висновок)

За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до умов додатку 4 тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність асфальтобетонного заводу, при цьому діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинно відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції: дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу. Так учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації.

Крім того, відповідно до умов додатку 5 тендерної документації учасником надається: «інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань)», форма подачі підтвердження: «документ». Проте учасником ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» не надано зазначеної інформації, чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (том 1, а.с. 146 – 148).

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 09 квітня 2021 року (дату визначення переможця закупівлі).

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України № 1026-IX від 02.12.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11);

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За приписами частини 1 статті 10 Закону №922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Частинами 1 та 3 статті 13 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Частина 1 статті 17 Закону №922-VIII містить виключений перелік підстав, за наявності яких замовник ПРИЙМАЄ рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та ЗОБОВ`ЯЗАНИЙ відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII містить підстави, за наявності яких, замовник МОЖЕ ПРИЙНЯТИ рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина 5 статті 17 Закону №922-VIII).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1 статті 20 Закону №922-VIII).

За приписами статті 21 Закону №922-VIII Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами статті 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є, зокрема, ціна. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно зі статтею 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) УЧАСНИК ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ УЧАСНИКА:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) ПЕРЕМОЖЕЦЬ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

Зі змісту висновку судом встановлено, що учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації (том 1, а.с. 147).

Згідно з додатком №4 до тендерної документації діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинна відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу (том 1, а.с. 70).

Сторони визнають даний факт, але настання правових наслідків розцінюють по різному.

Позивач вважає, що не надання такого дозволу не є порушенням і не має підстав для відхилення тендерної пропозиції, відповідач навпаки, вважає, що не надання такого дозволу є порушенням і позивач на підставі абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію третьої особи.

Згідно з абзацом третім пункту 1 частини 1 і статтею 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо УЧАСНИК ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» вказав, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Інформація це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (стаття 1 Закону України від 2 жовтня 1992 року №2657-XII «Про інформацію»).

Відповідно до частини 5 статті 18 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Інформація про Дозвіл міститься у відкритих джерелах, доступ до яких є вільним, а саме на сайті Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації за посиланням (№102): http://ecology.donoda.gov.ua/wp-content/uploads/2018/11/%D0%92%D0%B8%D0%B4%Do%B0%D0%BDi_2016_%D1%80i%D0%BA.pdf (том 1, а.с. 108).

Отже, не подання третьою особою у складі тендерної пропозиції дозволу (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, не може розцінюватися як недостовірна інформація і не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом третім пункту 1 частини 1 і статтею 31 Закону №922-VIII.

Зі змісту висновку судом встановлено, що учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції не подав документ, який містить інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань) (том 1, а.с. 147 – 148).

Згідно з додатком №5 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції має надати документ, який містить інформацію щодо відсутності підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону №922-VIII, зокрема, інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань) (том 1, а.с. 79).

Сторони визнають ту обставину, що третя особа не подала у складі тендерної пропозиції документ, який містив інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань).

Відповідач стверджує, що дана обставина є підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи згідно з абзацом третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Суд вважає дану правову позицію помилковою, з огляду на наступне.

По-перше, згідно частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII замовник МОЖЕ ПРИЙНЯТИ рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Отже, тільки наявність такої інформації може бути підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника.

Як зазначалося раніше, така інформація буда відсутня, оскільки третя особа не подала відповідного документа.

Крім того, за методом правового регулювання частина 2 статті 17 Закону №922-VIII відноситься до диспозитивної норми, тобто наказує варіант поведінки, але дозволяє сторонам регульованих відносин самим визначати права й обов`язки, інакше надає свободу вибору поведінки

Отже, саме позивач, як замовник, має вирішувати приймати рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляти тендерну пропозицію учасника, або ні.

По-друге, згідно з абзацом 2 пункту 3 частини 1 статтею 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо ПЕРЕМОЖЕЦЬ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ, а не УЧАСНИК, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», як ПЕРЕМОЖЕЦЬ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ, надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому спірний висновок слід визнати протиправним та скасувати.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оскільки обидві сторони є суб`єктами владних повноважень питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 47, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (місцезнаходження: 84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6; код ЄДРПОУ 38144140) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, буд. 4; код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 03 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-с.

Рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 23 вересня 2021 року.

Повний текст рішення складений 04 жовтня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду або через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя А.І. Циганенко