Рішення № 100094918, 15.09.2021, Придніпровський районний суд м. Черкас

Придніпровський районний суд м.Черкаси

Справа № 711/1717/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

заочне

15 вересня 2021 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді Позарецької С.М.

при секретарі Осадчій А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

18.03.2021 року позивач ОСОБА_1 , через свого представника, адвоката Давигору С.А., звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» та Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріальне округу Горай О С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 33352, в якому пропонує стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», код ЄДРПОУ 42642578, місцезнаходження: 01033, м.Київ, вул.Саксаганського, буд. 14 офіс 301, грошові кошти у розмірі 18853,67 грн., згідно з кредитним договором №003-23015-091213 від 09.12.2013 р., укладеним між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 за невиплачену в строк заборгованість за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року включно, яка складається із: 13569,18 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 4784,49 грн. - заборгованість за відсотками; 500 грн. - оплата за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Зазначає, що постанови про відкриття виконавчого провадження він не отримував. Про наявність виконавчого провадження та власне виконавчого напису дізнався із Автоматизованої системи виконавчих проваджень за безкоштовним пошуком. 29 січня 2021 року ним на адресу приватного виконавця була направлена заява щодо отримання постанови про відкриття виконавчого провадження з ідентифікатором, оскільки позивач не був повідомлений, що існує на виконанні виконавчий напис і проводяться виконавчі дії.

Вказує також, що 23 лютого 2021 року приватний виконавець Дорошкевич В.Л. надіслала на адресу його представника відповідь за №15956 з документами, які були витребувані позивачем, оскільки останній їх не мав у наявності. При ознайомленні з документами та власне виконавчим написом, позивач вважає, що даний виконавчий напис виконаний з порушенням вимог закону, а тому є таким, що не підлягає виконанню з огляду на наступне.

Зауважує, що відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Разом з тим, звертає увагу, що на дату вчинення виконавчого напису, минуло понад три роки з моменту виникнення права вимоги. Згідно з п. 1.5 договору про відкриття поточного рахунку з використання платіжної картки та обслуговування платіжної картки № 003-23015-091213 від 09.12.2013 року, кредитування рахунку в межах Кредитної лінії здійснюється протягом 364 календарних днів. Кожна наступна кредитна лінія надається після спливу строку надання попередньої на умовах, погоджених сторонами у цьому Договорі, та не потребує підписання додаткових угод. До того ж п. 5.10 договору передбачено, що у разі невиконання та /або неналежного виконання клієнтом зобов`язань по сплаті заборгованості за цим договором понад 91 календарний день, банк має право односторонньому порядку достроково розірвати цей договір.

Звертає увагу, що на захист своїх прав та інтересів ПАТ «Дельта Банк» із 09.12.2014 року не зверталося до суду за захистом своїх прав щодо стягнення в примусовому порядку коштів за даним договором. Виконавчий напис же вчинено 08.09.2020 року, тобто, сплинуло понад три роки як від часу виникнення права вимоги первісного кредитора. За змістом ст.ст. 512-514 ЦК України, заміна кредитора у зобов`язанні означає перехід до нового кредитора права вимоги, що існувало у первісного кредитора. Тому строк, після виникнення права вимоги для нового кредитора, не розпочався після переходу до нього такого права, а продовжився той строк, що розпочався після виникнення права вимоги у первісного кредитора.

Також позивач інформує, що з виконавчого напису йому стало відомо, що ПАТ «Дельта Банк» передав право вимоги на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №144/К від 26.01.2018 року ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал». ТОВ Фінансова компанія «Кредит-Капітал», на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року, передала права вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Аланд». Відповідно, щонайменше двічі відбулася зміна кредитора, про що його (позивача) не було повідомлено, оскільки він навіть не знав, що кредитний договір не закритий, зобов`язання не припинено. Тож переконаний, що виконавчий напис вчинено з порушенням трирічного строку від дня виникнення права вимоги.

При цьому, звертає увагу, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 було сформульовано правовий висновок, відповідно до якого строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника, незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зазначає, що ВП ВС відступила від висновку, викладеного в постанові ВС від 17.05.2018 у справі №307/1580/17, щодо застосування положень ч. 2 ст. 88 Закону України № 3425-ХІІ «Про нотаріат», зокрема, про те, що ця норма не обмежує трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, оскільки вважає, що зазначений строк не можна змінити домовленістю сторін. Договір не містить такої умови, тому за можливе вважати, що строк позовної давності є загальним.

В продовження обгрунтування позову, ОСОБА_1 вказує, що в оспорюваному виконавчому написі зазначено, що нотаріус діє на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік).

Разом з тим, позивач звертає увагу, що п. 2 вказаного Переліку міститься у Розділі «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Вказаний розділ був доповнений постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Постанова № 662 в частині, що стосується зазначеного розділу, визнана незаконною та нечинною згідно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14. При цьому на офіційній сторінці веб-сайту Верховної Ради України https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/l 172-99-%D0%BF#Text , де розміщено текст постанови № 1172, в частині «із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ відносно постанови №662 від 26.11.2014 року зазначено: «додатково див. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва № 826/20084/14 від 20.03.2015, Постанову Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017», тобто надано пряму прив`язку до вищезазначеного судового рішення в частині чинності відповідних змін.

Крім того, зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. При цьому відповідно до пунктів 1.1 - 1.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Тобто, порядок вчинення нотаріальних дій прямо відсилає до Переліку, затвердженого КМУ (до цього ж Переліку відсилає і ст. 87 Закону України «Про нотаріат»), водночас норма Переліку, на яку посилається нотаріус, на сьогодні (і час вчинення виконавчого напису) є нечинною.

Крім того, у правовідносинах сторін цього спору відсутня ознака безспірності заборгованості, як обов`язковий елемент юридичного складу, необхідного для вчинення виконавчого напису.

Звертає увагу, що йому не відомо, якими саме документами керувався нотаріус, вчиняючи виконавчий напис. За змістом ст. 8 Закону України «Про нотаріат», такі документи становлять нотаріальну таємницю, а тому до позовної заяви додає клопотання про витребування доказів.

Водночас, на спростування безспірності заборгованості позивачем наводиться наступне. Так, у виконавчому написі заборгованість визначена: 13569,18 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 4784,49 грн. - заборгованість за відсотками; 500 грн. - оплата за вчинення виконавчого напису нотаріусом. Всього 18353,67 грн.

Тож, зауважує, що наданий розрахунок відсотків за користування кредитними коштами не відповідає вимогам договору, зокрема, в частині вирахуванням відсотків, оскільки не маючи документів щодо розрахунку періоду визначення прострочення зобов`язання, позивач позбавлений можливості здійснити опрацювання правильності нарахування заборгованості за відсотками. Вважає, що незрозуміло, якою нормою закону передбачено включення до розміру безспірної заборгованості за умовами договору про надання позики, вартість виконавчого напису в розмірі 500,00 грн. Дані кошти сплачені кредитором, та не включені до так званої безспірної заборгованості, яка позивачем не визнається.

Разом з тим, позивач повідомляє, що він, будучи користувачем карткового рахунку з кредитною лінією, погасив заборгованість ще на користь ПАТ «Дельта Банк» до періоду його введення в стадію ліквідації. Однак у 2018 році, зі сплином 5 річного терміну, банк включив наявний кредитний договір до договору №144/К про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, і передав право вимоги іншій фінансовій компанії, яка не пред`являла вимоги про стягнення взагалі. Таким чином, позивач переконаний, що вказані ним доводи свідчать на користь того, що заборгованість не є безспірною.

Крім того, за захист своїх прав, позивач звертає увагу на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 11.04.2019 року у справі №761/45737/17, від 06.05.2020 року у справі №320/7932/16-ц.

Між тим, позивач додає, що серед судових витрат на даний час ним понесено витрати на оплату судового збору за подання даного позову, а також витрати на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 1500,00 грн., за підготовку та складення позовної заяви до суду. Між тим, додає, що у разі участі адвоката при розгляді справи по суті, оплата вартості послуг з правової допомоги будуть відображені в остаточному розрахунку та пред`явлений суду до закінчення судового розгляду.

Тож, зважаючи на викладене вище, позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 33325, в якому пропонується стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», код ЄДРПОУ 42642578, місцезнаходження: 01033, м.Київ, вул. Саксаганського, буд. 14 офіс 301, грошові кошті розмірі 18853,67 грн., згідно з кредитним договором №003-23015-091213 від 09.12.2011 року, укладеного між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 за невиплачену в строк заборгованість за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року включно, яка складається з 13569,18 грн. - заборгованість за тілом кредиту; 4784,49 грн. - заборгованість за відсотками; 500,00 грн,- оплата за вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також просить, судові витрати стягнути з відповідачів в повному обсязі.

Ухвалою суду від 13.04.2021р. відкрито, прийнято до провадження справу та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження. Крім того, ухвалено зобов`язати приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олега Станіславовича надати суду у строк до 26 квітня 2021 року засвідчені копії усіх матеріалів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 33352 від 08.09.2020 року. Копію вказаного судового рішення направлено для виконання за адресою місцезнаходження приватного нотаріуса Горай О.С.: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м.Житомир, 10008.

Ухвалою від 11.06.2021 року закрито підготовче провадження по даній цивільній справі та призначено до судового розгляду по суті.

Відповідачами відзив на позов не подано.

Ухвалою суду від 18.06.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинене стягнення у межах виконавчого провадження №63395397, що перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису №33352 від 08.09.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, до набрання судовим рішенням законної сили (а.с.145-147).

В судове засідання позивач ОСОБА_1 та його представник, адвокат Давигора С.А. не з`явилися, повідомлялися судом про місце, день та час розгляду справи. 15.09.2021 року судом отримано заяву представника позивача, адвоката Давигора С.А., в якій просить розгляд справи проводити без її участі та участі позивача. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить їх задовольнити. Не заперечує проти заочного розгляду з постановленням заочного рішення. Судові витрати понесені позивачем при зверненні до суду та при поданні заяви про забезпечення позову - залишити за позивачем.

В судове засідання представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. Відзив на позов не подав.

В судове засідання відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу - Горай О.С. не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. Про важність причин неявки не інформував. Відзив не подав.

В судове засідання третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна не з`явилася, будучи повідомленою, у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. Причин неявки не повідомила. Письмові пояснення по суті позову не подала.

Враховуючи думку представника позивача, дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення за таких підстав:

встановлено, що між позивачем ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» 09.12.2013 року було укладено договір за №003-23015-091213 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговуваня платіжної картки, відповідно до якого ОСОБА_1 отримав кредит шляхом відкриття відновлювальної відкличної кредитної лінії в загальному розмірі 30000.00грн. та на день укладення вказаного договору встановлено ліміт кредитної лінії на рахунку в сумі 15510грн. 07коп. (п.1.3 договору).

Банк, відповідно до наданого клієнтом пакету документів, а також згідно з вимогами банку та чинного законодавства України, відкриває клієнту поточний рахунок з використаням платіжної картки № НОМЕР_2 в національній валюті України - гривні, оформлює та надає клієнту платіжну картку, а також ПІН-код до неї, здійснює обслуговування клієнта згідно перелік у послуг та на умовах викладених у Тарифному пакеті «Лояльна пропозиція» 24(2), що міститься у додатку №1 до кредитного договору, та згідно з умовами договору, Умовами наданя картки і Правил (п.1.2 договору).

Кредитування рахунку в межах кредитної лінії здійснюється протягом 364 календарних днів (п.1.5 договору). Клієнт сплачує банку проценти за користування кредитною лінією та/або овердрафтом за ставками, зазначеними в Тарифах (п.2.3 договору). Проценти нараховуються на суму використаних коштів станом на кінець кожного дня, виходячи з кількості днів у періоді нарахування (а.с.9-10).

08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис №33352, за яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №003-23015-091213 від 09.12.2013 року в сумі 18353,67грн. за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року, яка складається із простроченої заборгованості за сумою кредиту - 13569,18грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 4784,49грн., а також 500,00грн. в якості оплати за вчинення даного виконавчого напису нотаріусом. Тож, загальна сума заборгованості, яка підлягає до стягнення з ОСОБА_1 становить - 18853,67грн. (а.с.11). Вказано, що документ (виконавчий напис) вступив у законну силу 08.09.2020р.

На виконання ухвали суду від 13.04.2021 року по справі №711/1717/21, 27.04.2021 року судом отримано від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. матеріали, на підставі яких вчинено виконавчий напис (а.с.34-52).

Так, з отриманих матеріалів вбачається, що до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. із заявою від 28.08.2020 року №20092401 про видачу виконавчого напису на кредитному договору №003-23015-091213 від 09.12.2013 року звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» (а.с.39-41). В обгрунтування заявлених вимог стягувач надав нотаріусу, додатком до заяви, виписку з особового рахунку за кредитним договором №003-23015-091213 від 09.12.2013 року, в якій вказано загальну суму заборгованості в розмірі - 18353,67грн.(а.с.42), а також реєстр згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів (далі-реєстр), дату якого не вказано, з якого вбачається, що ТОВ «Франко Пак», а/с/151, м.Київ 136, 04136 - є відправником рекомендованих листів адресатам, вказаним у реєстрі. У реєстрі також наявна інформація про відправлення рекомендованого поштового відправлення за адресою: АДРЕСА_1 , на ім`я позивача ОСОБА_1 (а.с.43).

У наданих матеріалах наявний Договір №144/К про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, укладений 26.01.2018 року між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал»» (а.с.47-48).

В свою чергу, 22.08.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал»» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД»» укладено Договір відступлення прав вимоги №11/08/2020-ФА. У реєстрі боржників, що є додатком до вказаного договору від 11.08.2020 року, міститься інформація, що відбулося відступлення прав вимоги, в т.ч. і за кредитним договором №003-23015-091213 від 09.12.2013 року, боржник - ОСОБА_1 .

Таким чином, відповідач ТОВ «ФК «АЛАНД», як стягувач, який набув право вимоги за вказаним вище кредитним договором, звернувся 21.10.2020 року із заявою за №20092401 до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віри Леонідівни про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису від 08.09.2020 року №33352 (а.с.11).

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. 23.10.2020 року відкрито виконавче провадження за №63395397 з примусового виконання виконавчого напису від 08.09.2020 року №33352, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» заборгованості в розмірі 18853,67грн. (а.с.12).

У відповідь на запит позивача ОСОБА_1 від 29.01.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. надано відповідь від 23.02.2021 року №15956 з додатком (копія виконавчого документа (виконавчого напису), копію заяви стягувача про примусове виконання рішення та постанову про відкриття виконавчого провадження №63395397) (а.с.8).

У матеріалах справи наявна відповідь Міністерства юстиції України від 27.04.2021 року, надана на адвокатський запит від 19.04.2021 №18/21 представника позивача, адвоката Давигори С.А., з якої вбачається, що наказом Міністерства юстиції України від 24.02.2021 року №727/5, відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату №1 від 18.02.2021 року, на підставі п.п. «е» та «з» п. 2 ч.1 ст.12 Закону України «Про нотаріат», а саме у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам, при вчиненні нотаріальних дій, за умови, що такі порушення встановлені рішеннями судів, що набрали законної сили - анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане МЮУ 26.12.2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 (а.с.80-81).

На запит Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.05.2021 року, за №711/1717/21/7519/2021 (а.с.59), Міністерством юстиції України 25.05.2021 року надано відповідь, з якої встановлено, що наказ Міністерства юстиції України від 24.02.2021 року №727/5, яким анульовано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане МЮУ на ім`я ОСОБА_2 на момент розгляду вказаного вище запиту - залишається чинним (а.с.111).

Відповідно до даних паспорта громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого 19.06.1996 року Семидівським МВ УМВС України в Донецькій області на ім`я ОСОБА_1 (а.с.6-7) вбачається, що його зареєстрованим місцем проживання з 11.07.2017 року - є адреса: АДРЕСА_2 , що відноситься до території Придніпровського району міста Черкаси. Варто зазначити, що за адресою: АДРЕСА_1 , позивача знято з реєстрації 19.06.2017 року (а.с.6). Отже, підсудність даної справи визначена вірно.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ч.ч. 3, 4 ст. 77 ЦПК України). Крім того, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, з наданих суду приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. матеріалів, відсутнє документальне підтвердження, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал»» отримало право вимоги від ПАТ «Дельта Банк» щодо кредитних зобов`язань ОСОБА_1 , а відтак - приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису №33352 від 08.09.2020 року вказані обставини не перевірено.Крім того, відсутні будь-які переконливі докази направлення та отримання ОСОБА_1 вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» про необхідність сплати боргу, чи вимоги про усунення порушень за будь-яким зобов`язанням, що виникло за договором.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 гл. 16 розд ІІ Порядку).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного Кодексу нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин - вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат», в редакції, чинній на час виниклих правовідносин).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постанові 29.03.2019р. за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц, постанові 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин.

До викладеного вище, слід також звернути увагу, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» 26.08.2020 року звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., із заявою на вчинення виконавчого напису. Позивачем ОСОБА_1 у позовній заяві вказано, що на дату вчинення виконавчого напису нотаріусом (08.09.2020 року), минуло понад три роки з моменту виникнення права вимоги у стягувача.

Так, статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу (ч.1 ст.260 ЦК України). Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України). За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (абз.1 ч.5 ст.261 ЦК України).

Так, відповідно до п.1.5 договору №003-23015-091213 від 09.12.2013 року, кредитування рахунку в межах кредитної лінії здійснюється протягом 364 календарних днів. Кожна наступна кредитна лінія надається після спливу строку надання попередньої, на умовах, погоджених сторонами у цьому договорі, та не потребує підписання додаткових угод до цього договору.

Відповідно до п.5.2 договору №003-23015-091213 від 09.12.2013 року, цей договір набуває чинності з дати його укладення сторонами, тобто з 09.12.2013 року, та діє до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором.

Оскільки у матеріалах відсутні докази на підтвердження отримання ОСОБА_1 наступної кредитної лінії після спливу строку надання першої (364 календарних дні), а також відсутні дані про час, коли саме банк дізнався про своє порушене право щодо розміру та строків боргу, враховуючи зміст п.п.1.2,1.5 та п.5.2 договору, - відповідачем не доведено момент виникнення у нього права вимоги саме в межах строку позовної давності.

Крім того, судом встановлено, що виконавчому написі №33352 від 08.09.2020 року період заборгованості, за який здійснюється стягнення заборгованості, і загальна сума якої становить 18853,67грн., - вказано - з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року, тобто, 7 (сім) календарних днів.

За результатами розгляду справи, суд погоджується з доводами позивача та його представника, що викладені у позові. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача, як і не надано відзив на позов та документи, які б підтверджували наявність боргових зобов`язань останнього, безспірність розміру заборгованості та підтвердження направлення і отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень. Тобто, відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування позиції позивача. Суд зважаючи на норми ЦПК України, здійснює розгляд справи за наявними у справі доказами і вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання виконавчого напису №33352 від 08.09.2020р. таким, що не підлягає виконанню - підлягають до задоволення в частині позовних вимог до відповідача ТОВ «Аланд».

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися позивач та його представник, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД»» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що відповідачем під час розгляду справи не доведено законності вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів з ОСОБА_1 на його користь, як і не доведено обґрунтованість його вимог до боржника. Тож, у контексті наведеного, суд вважає, що позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений.

Проте, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до відповідача приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не підлягають до задоволення, так як саме ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» є стягувачем за виконавчим написом, а відтак - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. - є неналежним відповідачем в даному випадку.

Судові витрати, понесені позивачем при зверненні до суду з позовом, а також із заявою про забезпечення позову - позивач виявив бажання залишити за собою, що підтверджується заявою його представника, адвоката Давигори С.А. від 15.09.2021 року, а тому розподілу не підлягають.

Ухвалою суду від 18.06.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинено стягнення (у межах виконавчого провадження №63395397, що перебуває у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л.) на підставі виконавчого напису №33352 від 08.09.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., до набрання судовим рішенням законної сили.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом про присудження, реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, заходи забезпечення позову, за своєю правовою суттю - є гарантією забезпечення інтересів позивача у майбутньому при реалізації судового рішення.

Частинами 1, 4 статті 158 ЦПК України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.06.2021, підлягають скасуванню, оскільки необхідність у таких заходах забезпечення позову на теперішній час відпала, оскільки судом повністю задоволені позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підляггає виконанню. Таке рішення суду не порушує права та інтереси учасників справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-84, 141, 158, 259, 268, 280 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №33325 від 08.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД».

В іншій частині вимог відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18.06.2021р.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст судового рішення складений 28.09.2021р.

Головуючий: С. М. Позарецька