Рішення № 100077033, 04.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2021 року м. Київ № 640/14233/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_1 Служби зовнішньої розвідки Українипровизнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, поновлення на військовій службі ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також - Позивач, ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Служби зовнішньої розвідки України (далі по тексту також - Відповідач, СЗР України), в якій просить:

1. Визнати протиправним звільнення з військової служби Служби зовнішньої розвідки України полковника ОСОБА_1 .

2. Зобов`язати Службу зовнішньої розвідки України скасувати наказ голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення з посади та виключення зі списків військової частини полковника ОСОБА_1 та поновити на військовій службі Служби зовнішньої розвідки України.

Позовні вимоги мотивовано тим, що на думку Позивача, Відповідачем порушено процедуру звільнення, не виконано обов`язку щодо його наступного працевлаштування, з урахуванням переважного права на залишення на роботі, чим порушено конституційне право останнього на працю, яке має бути поновлено у заявлений ним спосіб. Також Позивач вважає, що Відповідач обмежив його право на звільнення за станом здоров`я, в результаті чого звужені більші права і пільги Позивача.

Представник Відповідача подав письмовий відзив на позов, в якому наголосив на законності звільнення Позивача, вважаючи, що Відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, реалізуючи наданій йому повноваження, враховуючи відмову Позивача від запропонованих посад.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, між Позивачем та Відповідачем укладено контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, за умовами якого Позивач зобов`язаний був проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Службі зовнішньої розвідки України протягом строку дії Контракту, а саме протягом п`яти років, з 10.02.2021 до 10.02.2026.

Наказом голови СЗР України від 19.04.2021 № 185/ДСК «Про внесення змін до штату Служби зовнішньої розвідки України», відповідно до статті 2 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» та у зв`язку із оперативно-службовою необхідністю, до штату СЗР України були внесені зміни, зокрема, у 9 управлінні скорочено посаду старшого консультанта за званням підполковник, натомість введено цивільну посаду старшого консультанта.

У зв`язку з наведеним, на підставі рапорту начальника 9 управління від 19.04.2021, наказом голови СЗР України від 19.04.2021 № 305-ОС «По особовому складу», відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, Позивача було зараховано у розпорядження начальника 9 управління за підпунктом «б» пункту 44-1 зі збереженням розмірів встановлених додаткових видів грошового забезпечення, увільнивши від займаної посади з 19.04.2021.

Відповідно до аркушу бесіди від 19.04.2021, Позивача було ознайомлено з наказом голови СЗР України від 19.04.2021 № 185/ДСК; запропоновано посади у межах 9 управління СЗР України, а саме: консультанта-експерта та консультанта 1 відділу; роз`яснено, що у разі відмови від проходження військової служби на запропонованих посадах його буде звільнено з військової служби. Позивач відмовився від запропонованих посад (з аркушем бесіди Позивач ознайомлений під особистий підпис).

Згідно з рапортом начальника 9 управління СЗР України від 19.04.2021, внаслідок змін в організаційно-штатній структурі СЗР України, посаду, яку обіймав Позивач - скорочено. Натомість Позивачу було запропоновано продовжити подальше проходження військової служби на наступних посадах у межах 9 управління СЗР України: консультанта-експерта та консультанта 1 відділу та роз`яснено, що у разі відмови від проходження військової служби на запропонованих посадах його буде звільнено з військової служби (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Водночас, від призначення на запропоновані посади Позивач відмовився, у зв`язку з чим начальником 9 управління оформлено подання до звільнення з військової служби.

Відповідно до аркушу бесіди з звільняємим від 19.04.2021, Позивача було ознайомлено з поданням до звільнення з військової служби; Позивач відмовився від проходження військово-лікарської комісії та висловив бажання бути звільненим в запас СЗР України (з аркушем бесіди Позивач ознайомлений під особистий підпис).

На підставі подання до звільнення з військової служби від 19.04.2021, наказом голови СЗР України від 20.04.2021 № 306-ОС «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Позивача було звільнено з військової служби за пунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу, який перебував у розпорядженні начальника 9 управління за посадою старшого консультанта та виключено його зі списків особового складу з 20.04.2021.

Вважаючи своє звільнення протиправним, Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою про скасування наказу про звільнення та застосування наслідків такого скасування у вигляді поновлення на військовій службі.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано, зокрема, норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі по тексту також - КЗпП України), Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі по тексту також - Закон № 2232-XII), Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» від 01.12.2005 № 3160-IV (далі по тексту також - Закон № 3160-IV), Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17.07.2006 № 619/2006 (далі по тексту також - Положення № 619/2006) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус, загальну структуру, засади керівництва та загальну чисельність Служби зовнішньої розвідки України визначає Закон України «Про Службу зовнішньої розвідки України».

Служба зовнішньої розвідки України є розвідувальним органом України, який функціонує як окремий державний орган, не належить до системи органів виконавчої влади та здійснює свою діяльність під загальним керівництвом Президента України та демократичним цивільним контролем відповідно до Закону України «Про розвідку» (частина перша статті 1 Закону № 3160-IV).

За приписами частини першої статті 2 Закону № 3160-IV, керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснює Голова Служби зовнішньої розвідки України, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.

Загальну структуру Служби зовнішньої розвідки України складають підрозділи агентурної та технічної розвідки, оперативно-технічні, інформаційно-аналітичні, власної безпеки, а також інші підрозділи відповідно до визначеної Президентом України Організаційної структури Служби зовнішньої розвідки України (частина перша статті 3 Закону № 3160-IV).

Загальна чисельність Служби зовнішньої розвідки України затверджується у кількості 4350 співробітників, у тому числі до 4010 військовослужбовців, а в особливий період - у кількості згідно з Мобілізаційним планом України (частина перша статті 4 Закону № 3160-IV).

При цьому, правові та організаційні засади функціонування розвідки, правовий статус і соціальні гарантії співробітників розвідувальних органів України та осіб, залучених до виконання розвідувальних завдань, а також порядок здійснення контролю за розвідкою визначає Закон України «Про розвідку» від 17.09.2020 № 912-IX.

Відповідно до пунктів 5, 6, 8 частини четвертої статті 11 Закону України «Про розвідку», керівник розвідувального органу, окрім іншого: відповідно до визначеної Президентом України організаційної структури затверджує організаційно-штатну структуру та штат розвідувального органу, положення про самостійні структурні та територіальні підрозділи, у тому числі із статусом юридичної особи, заклади, підприємства, установи, організації; призначає на посади та звільняє з посад співробітників відповідного розвідувального органу, крім посад заступників керівника розвідувального органу, призначення на які здійснюються Президентом України або керівником центрального органу виконавчої влади, у підпорядкуванні якого функціонує розвідувальний орган; здійснює повноваження керівника державної служби у відповідному розвідувальному органі або визначає заступника керівника розвідувального органу з числа співробітників кадрового складу, які є державними службовцями, для здійснення таких повноважень.

З огляду на зазначене, суд вважає, що прийняття рішення про затвердження організаційно-штатної структури та штату розвідувального органу відноситься до дискреційних повноважень керівника розвідувального органу, а відтак адміністративний суд не може втручатись у такі повноваження суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту також - КАС України).

При цьому суд зазначає, що на сьогодні немає закріпленого на законодавчому рівні поняття дискреційних повноважень. Проте, вказане поняття наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді (далі по тексту також - Рекомендації), відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин. Крім того, визначення дискреційних повноважень наводиться у Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи», відповідно до якої дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів або осіб, уповноважених на прийняття управлінських рішень, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково їх вид і зміст, або можливість вибору на власний розсуд одного з кількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У взаємозв`язку з наведеним, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції відповідача.

Тож, з матеріалів справи вбачається, що наказом голови СЗР України від 19.04.2021 № 185/ДСК «Про внесення змін до штату Служби зовнішньої розвідки України», відповідно до статті 2 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» та у зв`язку із оперативно-службовою необхідністю, до штату СЗР України були внесені зміни, зокрема, у 9 управлінні скорочено посаду старшого консультанта за званням підполковник, які обіймав Позивач, натомість, введено цивільну посаду старшого консультанта. Зі вказаним наказом Позивач ознайомлений під особистий підпис, що підтверджується відповідною відміткою в аркуші співбесіди від 19.04.2021.

При цьому, Позивачем не вказано, а судом не досліджувалось у даній справі питання законності відповідного наказу, оскільки зазначене не є предметом позову, тож у суду відсутні підстави ставити під сумнів його правомірність.

Щодо заявлених позовних вимог, які є предметом з`ясування у даній справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною п`ятою статті 40 КЗпП України, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Як вже зазначалося вище, відповідно до пункту 6 частини четвертої статті 11 Закону України «Про розвідку», керівник розвідувального органу, окрім іншого, призначає на посади та звільняє з посад співробітників відповідного розвідувального органу, крім посад заступників керівника розвідувального органу, призначення на які здійснюються Президентом України або керівником центрального органу виконавчої влади, у підпорядкуванні якого функціонує розвідувальний орган.

Відповідно до частини першої-четвертої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 40 Положення № 619/2006, переміщення по службі військовослужбовців здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - в разі службової потреби, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням відповідних начальників, через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (довідки) військово-лікарської комісії; в) у зв`язку зі вступом на навчання до вищого військового навчального закладу Служби зовнішньої розвідки України із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 42 цього Положення.

Переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (підпункт «а» пункту 42 Положення № 619/2006).

Переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами «а» - «в» і «д» цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на відповідні посади.

Згідно з пунктом 63 Положення № 619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 64-68 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

Про звільнення з військової служби військовослужбовці повідомляються, як правило, не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення. Безпосередні та інші прямі начальники проводять з ними співбесіди.

Порядок звільнення військовослужбовців з військової служби визначається Головою Служби зовнішньої розвідки України.

Звільнення з військової служби осіб офіцерського складу у військових званнях до генерал-лейтенанта включно здійснюється Головою Служби зовнішньої розвідки України.

Наведені положення діючого спеціального законодавства не передбачають імперативного обов`язку щодо повідомлення військовослужбовця про майбутнє звільнення не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення, що спростовує доводи Позивача про зворотне.

Натомість, за приписами пункту 64 Положення № 619/2006 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби в запас, окрім іншого, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі (підпункт «г»).

Відповідно до пункту г) частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

При цьому, неможливість використання на службі означає відсутність вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами.

З матеріалів справи судом встановлено, що на підставі наказу голови СЗР України від 19.04.2021 № 185/ДСК, в 9 управлінні скорочено посаду старшого консультанта за званням підполковник, яку обіймав Позивач, натомість введено цивільну посаду старшого консультанта. Зі вказаним наказом Позивач був ознайомлений, незгоди з наказом не висловлював. Від запропонованих посад консультанта-експерта та консультанта 1 відділу 9 управління Позивач відмовився. Інші рівнозначні за функціональною спрямованістю посади станом на 19.04.2021 у 9 управлінні та/або інших структурних підрозділах СЗР України були відсутні. Водночас, від походження військово-лікарської комісії Позивач відмовився та висловив бажання бути звільненим у запас Служби зовнішньої розвідки України, що підтверджується особистим підписом аркушу співбесіди з звільняємим від 19.04.2021.

При цьому, у взаємозв`язку з наведеним суд вважає, що Відповідач належно виконав вимоги щодо працевлаштування Позивача, запропонувавши йому наявні вакантні посади, від яких Позивач відмовився на власний розсуд. Відсутність ж інших, ніж були запропоновані, рівнозначних за функціональною спрямованістю посад станом на 19.04.2021 у 9 управлінні та/або інших структурних підрозділах СЗР України, унеможливили подальше використання Позивача на службі, тож у Відповідача були наявні правові підстави для його звільнення за пунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.

Виходячи з наведеного в сукупності суд дійшов висновку, що звільняючи Позивача Відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, проаналізувавши та надавши об`єктивну оцінку доказам, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовної заяви та відсутність підстав для її задоволення.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, Відповідач належним чином виконав обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити повністю.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Служба зовнішньої розвідки України (код 33240845, адреса: 04107, м. Київ, вул. Нагірна, буд. 24/1).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович