Рішення № 100008600, 23.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року м. Київ № 640/1460/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора провизнання протиправним та скасування рішення та наказу поновлення на посалі, зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:

від позивача - Чолан Т.А.

від відповідача - Бублієв Д.О.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 із позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд: визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури; визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2172ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України з 27.12.2019; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 28.12.2019; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді Офісу Генерального прокурора з 28.12.2019; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн.; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.01.2020 позовну заяву залишено без руху, позивачці надано строк для усунення недоліків позовної заяви. Водночас, як убачається зі змісту вказаної ухвали, суд відмовив позивачці щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.02.2020 суд відкрив провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.05.2021 суд перейшов до розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2021 закінчено підготовче провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.05.2021 зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати уточнюючу довідку про середньоденний заробіток відповідного працівника Генеральної прокуратури України з урахування поетапного збільшення за посадою, аналогічною тій, яку обіймав позивач станом на день звільнення, починаючи з 27.12.2019, зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати довідку про середньомісячний та середньоденний заробіток позивача станом на час її звільнення, обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, в тому числі із зазначенням середньомісячного та середньоденного заробітку відповідного працівника Генеральної прокуратури України з урахуванням його поетапного збільшення за період з 27.12.2019 по день складення довідки за посадою, аналогічною тій, яку обіймала позивач станом на день звільнення.

Позовні вимоги вмотивовані протиправністю оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії, відповідно до якого позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. Вказане рішення вона вважає необґрунтованим, оскільки кадровою комісією не враховано, що в ході проходження позивачкою чергового етапу атестації у формі іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувся технічний збій в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на її результати оцінювання цього іспиту. Атестація проводилася неуповноваженою комісією, оскільки законодавством передбачалося створення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, тоді як станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора створений не був, а кадрові комісії фактично були створені при Генеральній прокуратурі України. Склад, перелік і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора повинні були визначатися лише після державної реєстрації Офісу Генерального прокурора. Прохідний бал для проходження відповідних етапів атестації законодавством не визначений. Атестація мала дискримінаційний характер, оскільки стосувалася не всіх прокурорів. Зокрема, не підлягали атестації прокурори, які після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 №113-ХІ призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Фактичне примушування прокурора відповідно до Закону №113-ХІ під загрозою звільнення подати заяву встановленого зразка про проходження атестації, зміст якої суперечать законодавству, Міжнародною організацією праці кваліфікується як неправомірна зміна умов зайнятості, адже працівники, яких під загрозою звільнення примушують до атестації, задовго до цього уклали трудову угоду на інших умовах, що не передбачала атестації. У свою чергу оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України про її звільнення, виданий на підставі протиправного рішення кадрової комісії, також є протиправним. Окрім в цьому наказі відсутня конкретна підстава звільнення, визначена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який посилається Генеральна прокуратура України, що зумовило для неї правову невизначеність щодо підстав звільнення. Крім того, не відбулося події, з настанням якої пов`язане застосування Генеральною прокуратурою України пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» при її звільненні, оскільки подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора з наданням згоди на проведення атестації було обумовлене ліквідацією/припиненням Генеральної прокуратури України, чого не відбулося, мало місце лише перейменування останньої в Офіс Генерального прокурора без зміни коду ЄДРПОУ.

Наказ видано Генеральним прокурором поза межами повноважень, оскільки він не наділений повноваженнями звільняти прокурорів з адміністративної посади, яку обіймала позивачка, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Також Генеральною прокуратурою України не дотримано гарантії, визначені Кодексом законів про працю України, зокрема щодо попередження про наступне звільнення за два місяці, врахування переважного права на залишення на роботі, скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо.

Офіс Генерального прокурора надав суду відзив на позовну заяву, в якому, стверджуючи про її необґрунтованість, просив відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, вказав, що атестацію позивачки проведено відповідно до законодавства уповноваженою на те відповідною кадровою комісією за поданою нею заявою. За результатами проведення чергового етапу атестації позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу 93, визначеного відповідним наказом Генерального прокурора. Результат зафіксований у відповідній відомості, з якою позивачка ознайомилена під підпис. Після ознайомлення з результатом іспиту у відомості позивачка своїх заперечень не висловила. Перед початком тестування для всіх учасників проведено детальний інструктаж. Жодних актів про незадовільну роботу комп`ютера під час проведення іспиту позивачки не складалося. Юридичним фактом, що зумовило звільнення позивачки на підставі частини пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Кадрова комісія, здійснюючи атестацію позивачки та приймаючи рішення про неуспішне проходження нею атестації діяла в межах повноважень та відповідно до законодавства. Трудове законодавство стосовно звільнення позивачки з посади прокурора застосуванню не підлягає, оскільки спірні правовідносини врегульовані актами спеціального законодавства про прокуратуру. Наказ Генеральної прокуратури України про звільнення ОСОБА_1 виданий Генеральним прокурором в межах повноважень та відповідно до законодавства. Атестація прокурорів немає дискримінаційного характеру, оскільки її проведення відповідає вимогам Закону №113-ІХ, який неконституційним не визнавався.

У відповіді на відзив позивачка виклала свої заперечення на доводи Офісу Генерального прокурора про відсутність підстав для задоволення позову, більш детально аргументувавши свої доводи, викладені в позовній заяві.

У запереченні проти відповіді на відзив відповідач вказав, що у зв`язку з тим, що позивачка не пройшла всі етапи атестації, то її переведення на посаду без успішної атестації до Офісу Генерального прокурора буде дискримінаційним.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з 2017 року позивачка на різних посадах проходила публічну службу в органах прокуратури. Зокрема, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №1502ц вона призначена на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надала згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про неї, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та була допущений до проходження атестації.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію у складі Каська В.В. - голова комісії, члени комісії: Бурдін В.М. , Піддубчак М.О. (секретар комісії), Лємєнєв О. , Перникоза С. , Цапок М.

24.10.2019 ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки.

На 21.11.2019 призначено проходження нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокурора від 29.10.2019 №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0254900-19#Text) встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів Генеральної прокуратури - 93.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 21.11.2019 №7 за результатами вказаного іспиту позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а саме 93 бали, у зв`язку з чим ухвалено рішення про неуспішне проходження нею атестації.

Зазначена кількість балів підтверджується відомістю про результати тестування, відповідно до якої за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 93 бали, за другий абстрактно-логічний блок - 91 бал, що в сукупності склало середню кількість - 92 бали.

Не погоджуючись із такими результатами, ОСОБА_1 звернулася до Другої дисциплінарної комісії зі скаргою від 21.11.2019, в якій стверджувала про технічний збій у роботі комп`ютера, на якому вона проходила іспит/тестування, що зменшило її час для виконання завдань на комп`ютері і як наслідок негативно вплинуло на оцінювання її результату за наслідками виконання цих завдань, у зв`язку з чим просила зарахувати цей іспит як успішно пройдений або надати можливість його перездати.

Як вбачається з протоколу засідання Другої дисциплінарної комісії від 27.11.2019 №8, кадрова комісія відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1 , з огляду на те, що її тестування завершене, під час тестування відповідні акти не складалися, підстави для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Зважаючи на викладене, Друга кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу 1, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла рішення від 27.11.2019 №23, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не може бути допущена до наступних етапів атестації, а також такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Беручи до уваги вказане рішення Другої кадрової комісії, Генеральна прокуратура України в особі Генерального прокурора наказом від 21.12.2019 №2172ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнила ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27.12.2019.

Оцінюючи правомірність оскаржуваних рішення Другої кадрової комісії від 27.11.2019 №23 та наказу Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2172ц, суд виходить із наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частинами першою та другою статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ХІІ).

Метою Закону №113-IX згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

Пунктами 11-15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктами 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Так, зокрема, згідно з пунктами 1, 4-6 цього розділу Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, відповідно до пунктів 1-6 цього розділу Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 4 №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію у складі: Каська В.В. - голова комісії та члени комісії: Бурдін В.М., Піддубчак М.О. (секретар комісії), Лємєнєв О., Перникоза С., Цапок М.

Беручи до уваги визначені Законом №113-ІХ та Порядком №233 повноваження Генерального прокурора щодо створення кадрових комісії для проведення атестації та визначення її персонального складу, наказ Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №225 «Про створення другої кадрової комісії» виданий Генеральним прокурором в межах повноважень та відповідно до закону.

Вказаними вище законодавчими актами не передбачалося створення кадрових комісій саме в Офісі Генерального прокурора, отже, вказані комісії могли здійснювати свою діяльність після їх утворення наказом Генеральної прокуратури України в особі Генерального прокурора, що спростовує доводи позивачки про проведення її атестації неуповноваженою кадровою комісією.

Суд критично сприймає доводи позивачки про те, що прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів Генеральної прокуратури України безпідставно встановлено відповідним наказом Генерального прокурора, виданим як організаційно-розпорядчий актом, вмотивовані тим, що такий бал повинен визначатися Порядком №221. Такі її доводи спростовуються тим, що саме Порядком №221 (пункт 5 розділу ІІІ) Генеральному прокурору надані повноваження встановлення своїм наказом прохідного балу (мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту.

Одночасно, оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які начебто не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення суд виходить з наступного.

30.10.2019 Генеральним прокурором було погоджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі також - Правила складання іспиту) (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0254900-19#Text).

Як вбачається з таких Правил складання іспиту, анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводиться за допомогою вимірювання рівнів: вербального інтелекту; абстрактно-логічного інтелекту.

Тестування побудоване на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань кандидату.

Під час реєстрації прокурор довільно обирає один із аркушів, на якому міститься логін і паролі. Логін фіксується у відомості та засвідчується підписом прокурора.

Після реєстрації учасники іспиту займають місця за комп`ютерами і повинні уважно прослухати інструктаж.

Наступним кроком буде введення в програмі свого логіну та першого паролю, після чого на екрані з`являться поля анонімного статистичного опитування (вік, стать, освіта, сфера діяльності), які слід заповнити, приклади завдань для ознайомлення та загальні рекомендації до виконання завдань іспиту.

Після ознайомлення починається тестування.

Якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку.

Тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

В кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 балів за градацією:

55 - 70 балів - дуже низький рівень;

70 - 85 балів - низький рівень;

85 - 93 бали - нижчий за середній рівень;

93 - 107 балів - середній;

107 - 115 балів - вищий за середній;

115 - 130 балів - високий рівень;

130 - 145 балів - дуже високий рівень.

Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

Як вбачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 93 бали, за другий абстрактно-логічний блок - 91 бал, що в сукупності склало середню кількість - 92 бали.

Зазначені результати відповідають також показникам, зазначеним позивачем у відомостях про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що наявні в матеріалах справи. Так, у полі «Примітки» зауважень позивачки до проведення відповідного етапу тестування не зазначено, натомість, результати скріплені підписом останньої та підписом члену робочої групи.

Як зазначила в позовній заяві позивачка, після складання нею першої частини тесту на вербальні здібності, за результатами якого на моніторі комп`ютера висвітився бал 93,05, під час переходу до наступного етапу тестування на абстрактно-логічне мислення у віконці для введення персональних даних з`явилися анкетні дані іншої особи, яка вже склала іспит, у зв`язку з чим вона не могла заповнити власні дані. Виявивши вказані технічні проблеми, вона відразу звернулася до співробітників з технічної підтримки, які підійшли до неї та вчиняли дії щодо перезапуску комп`ютера. Була також присутня особа, яка проводила інструктаж зі складання іспиту. Жодні акти з цього приводу вказаними співробітниками не складалися. Після усунення проблем в роботі комп`ютера позивачка розпочала другий етап іспиту, після завершення якого висвітився результат 91 бал. Загальний бал комп`ютер автоматично не розраховував, оскільки раніше були зафіксовані дані іншої особи. Остаточний бал вирахували співробітники служби технічної підтримки, які озвучили його та записали в бланк результатів - 92 бала.

Зважаючи на такі результати, як вбачається з протоколу засідання Другої кадрової комісії від 21.11.2019 №7, названою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

21.11.2019 позивачка не погоджуючись із такими результатами, звернулася до Другої дисциплінарної комісії зі скаргою, в якій посилалася на те, що через вказані технічні проблеми та втратою певного часу, її психологічний стан значно погіршився, що на її думку, відобразилося на не успішному складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів.

Як вбачається з протоколу засідання Другої дисциплінарної комісії від 27.11.2019 №8, кадрова комісія відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1 , з огляду на те, що її тестування завершене, під час тестування відповідні акти не складалися, підстави для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

У подальшому, рішенням кадрової комісії №23 від 27.11.2019 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття та обґрунтування

Згідно пункту 1 та пункту 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Суд зазначає, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що вона зверталася до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами на погане самопочуття чи надмірне хвилювання під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Крім того, матеріалами справи спростовано, що технічні порушення, які мали місце під час проведення відповідного етапу тестування були усунуті уповноваженими працівниками, а з матеріалів справи та поданих учасниками доказів не вбачається існування обставин, що складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо звільнення позивачки з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Згідно з пп. 2 ч. 1 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Виходячи з вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з посади прокурора через нескладення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом, позивачкою було подано заяву від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивачку було допущено до проходження атестації прокурорів. У вказаній заяві позивачка вказала про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX та Порядку № 221 на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Судом також враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів пов`язано в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Позовні вимоги в частині поновлення позивачки в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді Офісу Генерального прокурора з 28.12.201 та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу є похідними від попередніх, у задоволенні яких судом відмовлено, а отже задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 29.09.2021

Суддя А.С. Мазур