Рішення № 100002825, 29.09.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4079/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Сагуна А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажні системи" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Директор Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації звернувся до суду із позовною заявою в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a, яка проведена Департаментом капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації.

Представник позивача позовні вимоги мотивував тим, що позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів.

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач вказав, що Державною аудиторською службою України під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення процедури розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Монтажні системи", а тому висновок прийнято правомірно ( а.с.36-44).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

30.03.2021 у електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: «Реконструкція позашкільного закладу «Кіровоградський обласний центр дитячої та юнацької творчості» по вул. Калініна, 36 в м. Кіровограді (коригування)», код за ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція, очікуваною вартістю 11 626 557,50 гривень.

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ "Монтажні системи".

07.06.2021 між Департаментом капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації та ТОВ "Монтажні системи" укладено договір № 5620/21 (далі - Договір).

На підставі наказу № 180 від 10.06.2021, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ( а.с.52).

Як зазначає відповідач, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

07.07.2021 Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a (далі по тексту - Висновок), згідно якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ», установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів ( а.с.57-60).

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок від 07.07.2021 №655 про результати моніторингу процедури закупівлі №№ UA-2021-03-30-005707-a має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" суд керується такими мотивами.

Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 32 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно п.2 ч.2 ст. 16 №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до абз. п. 2 ч. 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, згідно оскаржуваного висновку від 07.07.2021 №655 відповідачем встановлено, що Замовник відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання Учасниками довідки у формі таблиці 1.2, яка містить інформацію про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, яка повинна містить інформацію про їх прізвища, ініціали, освіту, спеціальність за фахом та стаж роботи.

Учасник ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 29.04.2021 № 19 про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід, в якій за пунктами 6-12, 24-45, 50, 52-60, 63-95 відсутня інформація щодо спеціальностей за фахом працівників відповідної кваліфікації, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації.

Саме вказана обставина, на думку відповідача, є однією з підстав для розірвання укладеного позивачем договору із третьою особою.

Так, у довідці від 29.04.2021 № 19 про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-30-005707-a, тендерна пропозиція ТОВ "Монтажні системи", стр. 122-157) вказано 95 особи та щодо 72 осіб відсутня інформація щодо спеціальностей за фахом працівників відповідної кваліфікації.

Посилання представника позивача, в обґрунтування відсутності вказаного порушення, на рішення постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 квітня 2021 року № 7943-р/пк-пз ( а.с.76-86) не приймається судом оскільки дане рішення не яким чином відноситься до спірних правовідносин, а тому є неналежним доказом.

Також, згідно оскаржуваного висновку від 07.07.2021 №655 відповідачем встановлено, що Замовник відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив вимогу щодо надання Учасниками ціни тендерної пропозиції, яка розраховується відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б.Д. 1-1-7:2013) з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Договірна ціна робіт з будівництва Об`єкта (ціна тендерної пропозиції), встановлюється динамічною. Вказана Договірна ціна, складається Підрядником на основі затвердженої проектної документації, згідно вимогам нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки* за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ, зокрема, об`єктні кошториси та локальні кошториси.

Згідно з ДСТУ Б.Д. 1-1-7:2013 цей стандарт установлює основні правила визначення вартості проектних, вишукувальних та науково-проектних робіт на будівництво, а також експертизи проектної документації на будівництво об`єктів, що реалізуються на території України.

Учасник ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» у складі тендерної пропозиції надав, зокрема, договірну ціну на будівництво «Реконструкція позашкільного закладу «Кіровоградський обласний центр дитячої та юнацької творчості» по вул. Калініна, 36 в м. Кіровограді (Коригування)» (222_ДЦ_ЦЦ_з.rtf), що містить інформацію про податок на додану вартість, розмір якого занижено на 111,52960 тис. грн. (19,74%) (порядковий номер 12 (найменування витрат) податок на додану вартість).

Вказана обставина, на думку відповідача, є однією з підстав для розірвання укладеного позивачем договору із третьою особою.

Судом встановлено, що на час розгляду справи зазначена помилка виправлена шляхом укладання додаткової угоди №56/2021/74 від 16.07.2021 до договору підряду №56/2021 від 07.06.2021 ( а.с.11).

Крім того, згідно оскаржуваного висновку від 07.07.2021 №655 відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» відсутні об`єктні кошториси 4-1, 5-1 та 7-2, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Вказана обставина, також на думку відповідача, є однією з підстав для розірвання укладеного позивачем договору із третьою особою.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зокрема до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки* за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ:

- Договірна ціна

- Пояснювальна записка до договірної ціни

- Об`єктні кошториси та локальні кошториси

- Відомості трудомісткості і заробітної плати.

Позивачем не надано до суду доказів, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» наявні об`єктні кошториси 4-1, 5-1 та 7-2.

Вказане вище, дійсно свідчить про недотримання вимог тендерної документації у тендерній пропозиції ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ».

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз наведених обставин в своїй сукупності свідчить про наявність обставин недотримання третьою особою вимог пункту 6 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації; пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, однак, на думку суду, усунення таких порушень у спосіб, який визначений відповідачем, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України порушує принцип пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При вирішенні спору по суті суд також враховує, що Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд наголошує, що порушення третьої особи вимог пункту 6 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації; пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації мають незначний характер, що, на думку суду, не може свідчити про наявність підстав для розірвання укладеного договору.

Суд погоджується з відповідачем про наявність порушень як таких, проте вказує, що такі порушення не можуть мати наслідком - розірвання укладеного договору, адже, в такому випадку, не буде дотримано необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, на думку суду, форма, у якій відповідачем зобов`язано усунути порушення - розірвання договору - не відповідає принципу пропорційності.

Разом з цим, в цій частині суд не враховує посилання відповідача на те, що в оскаржуваному рішенні Держаудитслужба вказала один із способів вчинення дій з боку позивача, як замовника, оскільки наведене не відповідає змісту самого висновку.

Суд наголошує, що у спірному висновку, окрім здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням вимог положень Господарського та Цивільного кодексів України та оприлюднення документів, що свідчать про вжиття таких заходів не зазначено нічного, у тому числі, щодо надання пояснень замовником про неможливість усунення таких порушень.

Отже, зважаючи на суть допущених порушень, з урахуванням способу усунення такого порушення, яке, не відповідає принципу пропорційності, суд вважає наявними підстави для часткового задоволення адміністративного позову, а саме: скасувати висновок від 07.07.2021 №655 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-03-30-005707-a.

При цьому, суд не вважає вірним та обґрунтованим визнання протиправним спірний висновок, адже порушення мали місце в межах спірних правовідносин.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Згідно частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2 270 грн. ( а.с.1).

Зважаючи на часткове задоволення позову, судові витрати, понесені позивачем на сплату судового збору, пропорційно задоволеним вимогам, у розмірі 1000 грн., слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації (вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25022, код ЄДРПОУ 43876025) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажні системи" (вул. Сімферопольська, 24/49, м. Кропивницький, 25014, код ЄДРПОУ 40303510) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити частково.

Скасувати висновок від 07.07.2021 №655 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a, яка проведена Департаментом капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації судові витрати за сплату судового збору у розмірі 1 000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду А.В. Сагун