Judge's separate opinion № 90452707, 24.06.2020, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 О К Р Е М А Д У М К А

судді Окружного адміністративного суду міста Києва Каракашьяна С.К. щодо судового рішення по справі.

24 червня 2020 року м. Київ № 640/17091/19

24 червня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Каракашьяна С.К., суддів Григоровича П.О., Смолія І.В., розглянувши у закритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛМАКС-КОМПАНІ" до Національного банку України за участі третьої особи - Акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний Капітал" про визнання протиправним та скасування рішень прийняв рішення про відмову у позові.

Не погоджуючись з відсутністю підстав для задоволення позову, висловлюю наступну правову позицію щодо рішення.

Щодо правомірності визначення позивача пов'язаною особою.

Частина перша статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначає, що, для цілей цього Закону пов'язаними з банком особами є,

1) контролери банку;

2) особи, які мають істотну участь у банку, та особи, через яких ці особи здійснюють опосередковане володіння істотною участю у банку;

3) керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку;

4) споріднені та афілійовані особи банку, у тому числі учасники банківської групи;

5) особи, які мають істотну участь у споріднених та афілійованих особах банку;

6) керівники юридичних осіб та керівники банків, які є спорідненими та афілійованими особами банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів цих осіб;

7) асоційовані особи фізичних осіб, зазначених у пунктах 1 - 6 цієї частини;

8) юридичні особи, в яких фізичні особи, зазначені в цій частині, є керівниками або власниками істотної участі;

9) будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у цій частині, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

Вважаю, що вищезазначеною правовою нормою не передбачено жодного права Національного банку України на встановлення додаткових підстав, для визнання особи пов'язаною з банком, крім тих, які наведені вище. Натомість оскаржувані рішення не містять будь - яких посилань на існування між позивачем та банком зв'язку у вищезазначених формах, передбачених Законом.

Щодо наявності порушення права позивача.

Згідно із частиною четвертою статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», особа, визначена рішенням Національного банку України пов'язаною з банком особою, чи такий банк можуть оскаржити в установленому законом порядку рішення Національного банку України про визначення особи пов'язаною з банком особою, а в разі притягнення такої особи до передбаченої законом відповідальності - оскаржити підстави рішення Національного банку України про її визначення пов'язаною з банком особою. Отже, даною нормою Закону прямо передбачено право позивача на оскарження рішення про визнання пов'язаною особою.

Частиною п'ятою вищезазначеної правової норми визначено, що угоди, що здійснюються з пов'язаними з банком особами, не можуть передбачати умови, що не є поточними ринковими умовами. Угоди, укладені банком із пов'язаними з банком особами на умовах, що не є поточними ринковими умовами, визнаються недійсними з моменту їх укладення.

Поточними ринковими умовами не вважаються, зокрема:

1) прийняття меншого забезпечення виконання зобов'язань, ніж вимагається від інших клієнтів;

2) придбання у пов'язаної з банком особи майна низької якості чи за завищеною ціною;

3) здійснення інвестиції в цінні папери пов'язаної з банком особи, яку банк не здійснив би в інше підприємство;

4) оплата товарів і послуг пов'язаної з банком особи за цінами вищими, ніж звичайні, або за таких обставин, коли такі самі товари і послуги іншої особи взагалі не були б придбані;

5) продаж пов'язаній з банком особі майна за вартістю, що є нижчою, ніж та, яку банк отримав би від продажу такого майна іншій особі;

6) нарахування відсотків та комісійних за послугами, наданими банком пов'язаним із банком особам, які є меншими, ніж звичайні;

7) нарахування відсотків за вкладами (депозитами), залученими банком від пов'язаних із банком осіб, які є більшими, ніж звичайні.

Банку забороняється надавати кредити будь-якій особі для погашення цією особою будь-яких зобов'язань перед пов'язаною з банком особою; придбання активів пов'язаної з банком особи, за винятком продукції, що виробляється цією особою; придбання цінних паперів, розміщених чи підписаних пов'язаною з банком особою.

Так, відповідно до ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно з практикою ЄСПЛ, Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (рішення від 9 жовтня 1979 року в справі Ейрі (пункт 24), рішення від 30 травня 2013 року в справі «Наталія Михайленко проти України (пункт 32).

Концепція «майна» у розумінні статті 1 Першого протоколу Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві, зокрема, «майном» визнаються активи, включаючи права вимоги, стосовно яких заявник може стверджувати, що він має принаймні «законне сподівання» на отримання можливості ефективно здійснити майнове право (рішення ЄСПЛ у справі «Стретч проти Сполученого Королівства» (пункт 32)).

Вважаю, що можливість реалізації угод, передбачених у частині 5 статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» обмеження, щодо якої встановлені Законом для позивача, є майном, у розумінні статті 1 Першого протоколу Конвенції.

У зв'язку з чим вважаю, що відповідачем порушено права позивача, що є підставою для прийняття рішення про задоволення позову.

С.Каракашьян

Суддя С.К. Каракашьян