Decision № 90743365, 22.07.2020, Commercial Court of Kherson Oblast

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2020 року м. Херсон Справа № 923/233/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участю секретаря судового засідання Cтепанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

до: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, код ЄДРПОУ 05396638)

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом від 19.03.2020 № 20

за участю представників сторін:

від позивача: Кермач А.І., адвокат, ордер № 158284 від 04.06.2020;

від відповідача: Литовський І.С., представник, трудовий договір від 26.12.2019.

Фізична особа-підприємець Вєрнікова Ірина Володимирівна (надалі - позивач) звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (надалі - відповідач), яким просить суд визнати недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричної енергії, оформленого протоколом від 19.03.2019 № 20.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020 відкрито провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання на 02 квітня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 02.04.2020 відкладено розгляд справи на 05.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 29.04.2020 постановлено відкласти розгляд справи без визначення дати через введення в Україні обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби "COVID-19" та повідомити учасників справи додатково про дату, час розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 12.05.2020, з урахуванням послаблення протиепідемічних заходів введених постановою Кабінету Міністрів України № 343 від 04.05.2020, суд призначив підготовче засідання на 04.06.2020.

Підготовче засідання 04.06.2020 було перенесено на 17.06.2020. За підсумками підготовчого засідання, 17.06.2020 підготовче провадження було закрите та призначено розгляд справи по суті на 16.07.2020. В судовому засіданні 16.07.2020 оголошувалась перерва до 22.07.2020.

В судовому засіданні 22.07.2020 оголошена вступна та резолютивна частина рішення у справі.

Виклад позиції позивача

30.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (на даний час Акціонерне товариство «Херсонобленерго») (постачальник) (надалі - АТ «Херсонобленерго», Товариство, Відповідач) та Фізичною особою-підприємцем Вєрніковою Іриною Володимирівною (споживач) (надалі - ФОП Вєрнікова І.В., Позивач, Підприємець) було укладено договір про постачання електричної енергії № 4144 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок готельного комплексу останнього, з місцезнаходженням - м.Херсон, Придніпровський спуск, біля річки Дніпро, з дозволеною потужністю 120,0 кВт., а споживач, в свою чергу, зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії.

Як вбачається з актів про заміну приладів обліку та про опломбування від 24.02.2009 №000125 та №049250, було встановлено та передано Підприємцю на збереження лічильник електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137 з пломбами :

№ 23772612 (двері ячейки та ввід рубильника);

№ 23772632 (кожух та клемна кришка лічильника);

№ 23772672 (двері щита обліку).

12.12.2017 ФОП Вєрнікова І.В. звернулася до Відповідача із заявою про необхідність виконання робіт з перепідключення вводу об`єкта з тимчасового вузла обліку на постійний, яка зареєстрована Товариством 12.12.2017 (вх. №10/0579).

Працівниками Відповідача, що прибули на об`єкт Підприємця, 29.03.2018 складений акт про порушення №131507, яким зафіксовано порушення пункту 10.2.26. Правил користування електричною енергією у вигляді пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, дата повірки 2009 І кв., а саме пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку.

Крім того, 29.03.2018 працівниками Товариства складений акт без номеру про недопуск його (АТ «Херсонобленерго») працівників на об`єкт Підприємця для встановлення потужності наявних на об`єкті струмоприймачів. Присутній при складанні даного акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт, зазначивши, що не має ключів від приміщень об`єкта.

05.04.2018 комісією у складі зокрема, працівників метрологічної служби Товариства, за участі державного повірника, проведено власне дослідження вказаного приладу обліку, шляхом огляду його зовнішніх поверхонь, результати якої оформлено актом № 11/04 від 05.04.2018 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії". У даному акті зазначено наступне: "Пломби лічильника 2шт. "ПТW"2009/1кв., NIК не пошкоджено. При візуальному огляді на корпусі лічильника спостерігаються пошкодження, а саме: між цоколем та кришкою відсутнє з`єднання, порушена герметичність. Кришка лічильника відокремлюється з пломбувальними гвинтами та пломбами не порушуючи цілісність пломбувального матеріалу та пломб. Метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам стандарту. Струм власного споживання лічильника по фазам складає: "А" - 33,5 mА, "В"- 33,1 mА, "С" - 31,6 mА, що відповідає паспортним даним. Вказані пошкодження дають необмежений доступ до елементів лічильника. При розкритті приладу обліку пломбувальні гвинти в закрученому стані від`єдналися разом з частиною корпусу. Сторонніх предметів, які могли впливати на роботу приладу не виявлено. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації".

Відповідно до висновку державного повірника Федорчука В.В. , який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника та проводив його повірку (протокол повірки 05.04.2018), за результатами повірки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, №0260137 встановлено, що його лічильний механізм придатний для використання, проте, за зовнішнім оглядом приладу обліку його стан незадовільний, оскільки порушена герметичність корпусу приладу обліку, у зв`язку з чим (за сукупності зазначеного) висновок державного повірника за результатами повірки приладу обліку лічильник - прилад обліку не придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207.

АТ "Херсонобленерго" листом від 27.08.2018 №23/17-049346 направило прилад обліку типу НІК 2301 АП2, № 0260137, дата повірки 2009 І кв. на експертне дослідження до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

У висновку від 28.09.2018 №33 експертного дослідження зазначено:

"1. У лічильнику електричної енергії типу НІК 2301 АП2, зав.№ 0260137, виявлено наступні пошкодження:

- пошкодження внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що незабезпечується неможливість доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника - кожух та цоколь не утримуються стяжними гвинтами;

- верхня технологічна стійка досліджуваного лічильника, призначена для кріплення лічильного механізму, зламана у середній частині, а відламана частина зафіксована гвинтом на корпусі лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму.

2.Ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника НІК 2301 АП2, зав.№0260137, а саме: пайки, які виконані не промисловим способом, сторонні елементи, дроти, тощо, чого не передбачено заводом виробником лічильника, під час проведення дослідження не виявлено.

3.Всередині корпусу лічильника сторонніх пристроїв або предметів, які впливають на облік електроенергії, під час проведення дослідження не виявлено."

При цьому, описуючи хід дослідження, судовий експерт у даному висновку вказав, зокрема: "Зовнішнім оглядом поверхонь корпусу лічильника в різних режимах освітлення (природному розсіяному, штучному косонаправленому) з використанням лупи збільшувальної (збільшення 3х), будь-яких видимих пошкоджень корпусу лічильника не виявлено (стор.№5 висновку).

Як вбачається з рішення, оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019, комісією Товариства по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії вирішено провести по акту про порушення від 29.03.2018 №131507 розрахунок недоврахованої електроенергії 261585кВт/год. на загальну суму 658879,37грн та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за березень 2019 року. Відповідно до витягу з вказаного протоколу даний розрахунок виконаний, виходячи з таких вихідних даних: період нарахування з 29.09.2017 по 13.04.2018 (шість місяців до усунення порушення), тривалість роботи обладнання протягом доби становить 24 години (по договору), потужність 120кВт., добове споживання 1440,00кВт/год. (визначено, виходячи з дозволеної потужності відповідно до умов договору), Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,5.

Позивач не погоджується з рішенням оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019, комісією Товариства по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії та оскаржує його у судовому порядку із огляду на наступне.

1.Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, а також ДП «Херсонстандартметрологія» не встановлено факту пошкодження приладу обліку НІК 2301 АП2 зав. № 0260137 внаслідок дій Позивача а також факту зміни показників приладу обліку Позивачем.

2.Прилад обліку НІК 230 АП2 зав. № 0260137 знаходився за закритими та опломбованими дверцятами комірки КТП - 1024 («дверь ЩУ» щитка обліку), що свідчить про його (приладу обліку) збереження та про неможливість будь-кого фізичного втручання в його роботу. Оскільки пломби на щитку обліку не були пошкодженими, двері щитку обліку майже 10 років не відкривались, зазначене виключає будь-яку ймовірність пошкодження приладу обліку саме Позивачем. Тобто, пошкодження засобу обліку можливе лише у випадку зриву пломб на дверцятах щитка обліку.

3.Під час розкручування гвинтів приладу обліку, його корпус дав тріщини та фактично відколовся від самого механізму приладу облік). Жодної відео - чи фотозйомки під час складання акту про порушення від 29.03.2018 № 131507 працівниками АТ «Херсонобленерго» не здійснено. На переконання Позивача працівники Відповідача під час перепідключення вузла обліку з тимчасового на постійний пошкодили прилад обліку при його зняті з кріплень. Саме дії працівників Відповідача під час розкручування гвинтів приладу обліку могли його пошкодити, оскільки доступу до приладу обліку електроенергії НІК 2301 АП 2 заводський номер 0260137 у ФОП Вернікової не могло бути через закриті та опломбовані дверцята комірки КТП - 1024 («дверь ЩУ» щитка обліку) у яких знаходився прилад обліку, тобто фізично Позивач чи будь хто із відповідальних працівників не могли дістатися до лічильника.

4.Згідно листа Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013 № 7312/26/47-13 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

5.Листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2019 № 13223/20/7-19 надано висновок щодо складеного працівниками АТ «Херсонобленерго» акту перевірки від 29.03.2018 № 131507, в якому (висновку) зазначено (надалі мовою оригіналу):

«При проведенні власної експертизи лічильника типу НІК 2301 АП2 № 0260137, про що складено Акт проведення експертизи лічильників електроенергії № 11/04, представники АТ «Херсонобленерго» мали доступ до лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2 № 0260137, а тому, НКРЕКП вважає, що дії АТ «Херсонобленерго», в частині проведення власної експертизи (підрозділом АТ «Херсонобленерго») вказаного лічильника до проведення експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на проведення експертизи згідно із законодавством України, призвели до неможливості підтвердження факту, що пошкодження лічильника електричної енергії здійснено саме споживачем.»

За результатами експертного дослідження Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України лічильника типу НІК 2301 АП2 № 0260137, оформленого висновком від 28.09.2018№ 33 не було виявлено втручання в роботу лічильника, що вплинуло на вимір (облік) електроенергії, а тому НКРЕКП вважає, що АТ «Херсонобленерго» не було підтверджено факту безоблікового споживання електричної енергії споживачем.

Таким чином, проаналізувавиши матеріали, надані АТ «Херсонобленерго», НКРЕКП вважає, що АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі Акта №131507.»

Отже, позивач зазначає, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як органом, який за змістом частини 1 статті 1 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого (державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг», що приймає обов`язкові до виконання рішення, з питань, що належать до його компетенції, за результатами аналізу матеріалів, зроблено висновок, що АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі акту перевірки від 29.03.2018 № 131507 та відповідно застосовувати до Позивача оперативно-господарські санкції.

6.Прийнятими Херсонським обласним територіальним відділенням антимонопольного комітету України рекомендаціями від 28.07.2016 за № 2/81-рк/к та від 27.06.2017 за № 2/17-рк/к «Про вжиття заходів щодо усунення причин та умов вчинення дій, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції» встановлено, що дії ПАТ «Херсонобленерго» у вигляді складання актів про порушення правил користування електричною енергією не відповідають вимогам Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі - Методика) та відповідно містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, що може призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вищезазначеними рекомендаціями зобов`язано АТ «Херсонобленерго» припинити дії, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом скасування актів про порушення (пошкодження пломб, безоблікове користування електричною енергією), які не відповідають вимогам ПКЕЕ та Методики.

Зокрема, в рекомендаціях від 27.06.2017 за № 2/17-рк/к «Про вжиття заходів щодо усунення причин та умов вчинення дій, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції» Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України досліджувалося питання правомірності складання акту про порушення правил користування електричної енергією, зокрема, щодо виявлених порушень вимог п. 10.2.26 ПКЕЕ, тобто аналогічного порушення, яке зафіксовано щодо Позивача.

7. Акт перевірки від 29.03.2018 № 131507 складений в порушення вимог пункту 6-41 ПКЕЕ, оскільки зазначеною правовою нормою передбачено, що акт порушень оформлюється на місці виявленого порушення у присутності представника споживача під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації. В даному випадку ані контрольний огляд, ані технічна перевірка приладу засобу обліку працівниками Товариства не проводилося, а відбувалося перепідключення вводу об`єкта з тимчасового вузла обліку на постійний за власною заявою Підприємця.

8. Скористатись правом на звернення до АТ «Херсонобленерго» із заявою про пошкодження засобу обліку відповідно до ПКЕЕ- Позивач не мав можливості через відсутність доступу до лічильника типу НІК 2301 АП2 № 0260137, а також відсутності можливості візуально помітити (виявити) будь-яке пошкодження.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував нормами ст.11 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 216, 217, 218, 235, 237 Господарського кодексу України.

Окремо, позивач звернув увагу суду на статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» за якою передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку (ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Також він наголосив, що порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема, ПКЕЕ.

Так, згідно з п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 3.34 ПКЕЕ зазначено, що будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді, у разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Приписами пункту 1.2 ПКЕЕ встановлено, що засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги. кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Отже, на думку позивача, пошкодження засобу обліку можливо виявити лише під час технічної перевірки чи контрольного огляду.

Позивач звернув увагу суду, що представниками Відповідача за десять років не було здійснено жодної технічної перевірки чи контрольного огляду приладу обліку електроенергії тину НІК 2301 АП-2, № 0260137 як того вимагає п. 33 ПКЕЕ, проте фіксація показників зазначеного засобу обліку фахівцями Товариства здійснювалося неодноразово.

Проте, Позивач доводить, що він на відміну від Відповідача, який за законом мав можливість це робити, навіть візуально не міг обстежити на предмет якихось пошкоджень, в тому числі цоколю та кріплення, прилад обліку електроенергії типу НІК 2301 АП-2 № 0260137, через наявність опломбованих дверцят щитової, що підтверджується фотознімками, що він додає до матеріалів справи.

Відповідно до п.1 розділу І Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Мінпалива України від 25.07.2006 № 258 (надалі -ПТЕЕС), ці правила встановлюють основні організаційні й технічні вимоги до експлуатації електроустановок та електрообладнання споживачів і направлені на забезпечення надійної, безпечної та раціональної експлуатації електроустановок.

Згідно із п. 12.16. розділу VII ПТЕЕС, для запобігання порушенням розрахункового обліку електричної енергії споживач готує місця для опломбування, що забезпечують захист від несанкціонованого доступу до ЗВТ (засобів вимірювальної техніки) розрахункового обліку. При цьому, мають бути опломбовані:

- розрахункові лічильники електричної енергії та їх клемні коробки;

- струмові кола розрахункових лічильників електричної енергії;

- випробувальні колодки, до яких підключені вторинні кола ГС і ТН;

- місця приєднання телеметричних виходів ліній зв`язку автоматизованих систем розрахункового обліку, керування та контролю за використанням електричної енергії;

- грати або дверцята камер підстанцій, де встановлені запобіжники на боці високої напруги ТН, до яких приєднані ЗВТ розрахункового обліку, керування й контролю за використанням електричної енергії:

-рукоятки приводів роз`єднувачів ТН, до яких приєднані ЗВТ розрахункового обліку, керування та контролю за використанням електричної енергії.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ, пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Позивач приходить до висновку, що пломби енергопостачальника - це спеціальні засоби, які унеможливлюють доступ до частин схем живлення з метою запобігання втручання у роботу приладу обліку та запобігання поза облікового користування електричною енергією.

Тому він вважає, що у разі розміщення приладу обліку усередині щитка обліку з опломбованими дверцятами, пошкодити такий прилад обліку технічно можливо лише у випадку зриву пломб.

Позивач звернув увагу суду, що, у Акті про порушення вказано, що пломби на щитку обліку не були пошкодженими, двері щитку обліку майже 10 років не відкривались, що виключає будь-яку імовірність пошкодження приладу обліку саме Позивачем.

Таким чином, факти цілісності пломб на щитку обліку, де знаходився лічильник, та відсутності ознак втручання у роботу лічильника у сукупності свідчать, що Позивач не пошкоджував прилад обліку, а це сталось саме внаслідок дій працівників енергопостачальника, які зламали корпус приладу обліку при його знятті з кріплень.

Також позивач звернув увагу, що відповідно до п. 2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (XV, кВт год) визначається за формулою:

W = Р t К , (2.4)

добдобв

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метролог її (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

доб

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі cпоживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; К (К) - коефіцієнти користання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначеною в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,75.

Позивач доводить, що в своїх розрахунках Відповідач використав значення дозволеної потужності, вказаної у договорі - 120 кВт.

Однак, Відповідач не звернув уваги, що згідно п. в) п. 2.5. Методики, договірна потужність береться у розрахунок лише за умови, якщо неможливо її визначити згідно пунктів а) і б) п. 2.5. Методики.

Також позивач в позові зазначив, що у пункті 5 Акту про порушення працівники Відповідача вказали, що представник Позивача, нібито, відмовився вмикати все обладнання на повну потужність та не допустив до перепису паспортних табличок струмоприймачів, встановлених на об`єкті.

У цьому ж пункті зазначено, що навантаження на момент складання Акту про порушення склало по фазі А - 12 А, фаза В -19 А та фаза С - 14 А.

Позивач зазначив, що виходячи з цього, потужність підключення у Акті про порушення розрахована у розмірі 9,68 кВт (а не 120 кВт)

Але, факт недопуску працівників Відповідача для включення обладнання на повну потужність спростовується актом б/н віл 29.03.2018, у якому представник Позивача Шафаран С. А. зробив відмітку, що він не має ключів від приміщень з обладнанням.

Позивач звернув увагу, що Відповідач визнав той факт, що його працівники під час складання Акту про порушення неналежним чином визначили потужність для розрахунку.

Відповідно до п. 4.6. Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Тому позивач вважає, що Відповідач протиправно використав для розрахунків саме договірну величину дозволеної потужності у 120 кВт, тоді як мав або враховувати значення потужності усіх електроустановок згідно їх паспортних даних, або мав виміряти усі підключені електроустановки на повну потужність і лише у випадку перевищення договірного значення - застосовувати потужність, визначену у Договорі.

Позивач доводить, що при розрахунках Відповідач повинен був застосувати значення 9,68 кВт, а не 120 кВт, через що розрахунок добового споживання мав виглядати наступним чином:

9,68 кВт х 24 год. х 0,5 = 116,16 кВт/добу

Звідси, оскільки у розрахунковому періоді (6 місяців) з 29.09.2017 по 13.04.2018 мало б бути нараховано всього 22 883,52 кВт/год„ а з вирахуванням сплаченого споживання у розмірі 20 655 кВт/год - всього 2 228,52 кВт/год,тоді як Відповідач донарахував аж 261 585 кВт/год.

Тобто, виходячи з наведеного розрахунку Позивач доводить, що йому нараховано більше спожитої електроенергії, ніж повинно бути виходячи і наявних вихідних даних. Це лише підтверджує, що Відповідач неналежним чином встановив обставини, пов`язані з розглядом Акту про порушення, у зв`язку із чим неправомірно прийняв рішення про застосування оперативно-господарських санкцій.

При цьому позивач звертає увагу, що з урахуванням ст. ст. 235-237 ГК України нарахування вартості необлікованої електричної енергії, спожитої внаслідок порушення ПКЕЕ, за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією.

Відтак, перерахунок оперативно-господарської санкції на стадії судового розгляду із наступним частковим її скасуванням є неможливим, оскільки з врахуванням суті цієї санкції, як такої, що є волевиявленням сторони, суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати на предмет законності.

Позивач доводить, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Аналогічної правової позиції викладена Великою Палатою Верховного Суду, що підтверджується постановою від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

На підставі викладеного, позивач звернувся до суду з позовною заявою, за якою оскаржує рішення комісії, що оформлене протоколом від 19.03.2019 № 20.

Виклад позиції відповідача

АТ "Херсонобленерго" позовні вимоги не визнає. На спростування вказаних обставин АТ "Херсонобленерго" зазначає наступне.

Відповідач зазначає, що прохальна частина відмінна від фактичного предмету позову у позовній заяві. Якщо виходити зі змісту позовної заяви, то фактично Позивач оскаржує оперативно-господарську санкцію оформлену рішенням комісії №20 від 19.03.2019.

Відповідач звернув увагу, що єдине правове обґрунтування наведене Позивачем щодо права звернення до суду є ст. 237 ГК України щодо оскарження оперативно-господарської санкції.

На думку відповідача, стає очевидним, що хоч у прохальній частині позову ФОП Вєрнікова І.В. і просить визнати недійсним рішення комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №20 від 19.03.2019, але фактично правове обґрунтування позову зводиться до вимог щодо оскарження оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії оформленим протоколом №20 від 19.03.2019.

За даних обставин відповідач зазначає, що ФОП Вєрнікова І.В. вже зверталася до Господарського суду Херсонської області суду із позовом про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством «Херсонобленерго» у розмірі 658879,37 грн., відповідно до рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019, на підставі ст. ст. 235-237 ГК України. Таким чином, правомірність рішення комісії оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019 вже була предметом розгляду у справі № 923/288/19.

Відповідач доводить до відома суду, що 17.10.2019 рішенням Господарського суду Херсонської області задоволено зазначений позов ФОП Вєрнікової І.В.

06.02.2020 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду у справі рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі №923/288/19 скасовано, в позові відмовлено.

За таких обставин стає очевидним, що предмет позовної заяви ФОП Вєрнікової І.В. що стосувався правомірності рішення комісії оформленого протоколом №20 від 19.03.2019 вже був предметом розгляду у справі №923/288/19.

З урахуванням викладених вище обставин, відповідач вважає що провадження у справі підлягає закриттю.

Щодо безпосередньо обставин викладених у позовній заяві, то АТ "Херсонобленерго" спростовує вказані обставини з огляду на наступне.

Стосовно доводу № 1) Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

З 11.06.2018 набули чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), в свою чергу Правила користування електричної енергії втратили чинність.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Слід зазначити, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, була затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562. При цьому, відповідно до п. 3 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України, затвердженого Указом Президента України від 14.03.1995 р. №213/95, основним завданням НКРЕ є державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій в електроенергетиці та нафтогазовому комплексі.

Згідно із п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення наступних порушень ПКЕЕ:

п.п. 1 п. 2.1 порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

п.п.2. п.2.1 пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

п.п.3 п.2.1 пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

За даних обставин стає зрозумілим, що вид порушення зазначений в п.п. 3 п. 2.1 Методики пошкодження приладів обліку є самостійним видом порушення, відмінним та не пов`язаним із п.п. 1, 2 п. 2.1 Методики, які стосуються пошкодження або відсутності (зриву) пломб.

Враховуючи дані обставини, посилання позивача на цілісність та неушкодженість пломб як на підставу звільнення від відповідальності є безпідставними, оскільки жодним чином не спростовують факту пошкодження приладу обліку. Так, у разі підтвердження експертним висновком факту пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Відповідно і вимог враховувати цілісність пломб у разі виявлення енергопостачальником пошкодження споживачем приладу обліку не передбачено. При цьому, факт пошкодження приладу обліку підтверджено висновком експертного дослідження № 33 від 28.09.2018 проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

Відповідач спростовує доводи позивача про втручання працівників Херсонобленерго до лічильника.

Відповідач звернув увагу, що перш за все, під час перевірок інспектори не розбирають лічильники, але навіть якщо припустити, що працівники щось там викручували, то спершу вони повинні були б зняти пломби з пломбувальник гвинтів і після цього починати їх викручувати. Але з експертного висновку Миколаївського НДЕКЦ вбачається, що для розкриття лічильника дані пломбувальні гвинти та пломби ніхто не чіпав, навіть і експерт, оскільки виявлені пошкодження дозволяли розкривати прилад обліку без викручування пломбувальних гвинтів та без зняття пломбувального матеріалу та пломб.

Крім того, відповідно до Акту про заміну електролічильника і акт про опломбування №000125 від 24.02.2009 р. на об`єктів Позивача 24.02.2009 було встановлено лічильник НІК 2301 АП-2 зав. номер №0260137. В даному акті зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них покладається на споживача або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Вказаний акт підписаний представником Позивача, відповідно Позивачем взято на себе відповідальність за цілісність приладу обліку НІК 2301 АП-2 зав. Номер №0260137.

Відповідно до п.п. 26 п.10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Аналогічні обов`язки закріплені і в п.п.8) п. 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно із п. 6.45 ПКЕЕ У разі порушення цих Правил або умов договору постачальником електричної енергії та/або електропередавальною організацією споживач, у якого укладені із зазначеними суб`єктами господарювання відповідні договори, викликає представника постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації для складання двостороннього акта порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається постачальнику електричної енергії або електропередавальній організації. Представник постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови представника постачальника електричної енергії або електропередавальної організації від підпису або неприбуття у визначений споживачем термін в акті робиться відповідний запис. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками споживача.

Аналогічні положення погоджені сторонами в п. 4.4 Договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008. Відповідно до змісту вказаного пункту у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За таких обставин, на думку відповідача, стає очевидним, що протиправні дії енергопостачальника, якщо б вони мали місце також мають фіксуватися та бути доведеними відповідними актами.

Також відповідач не погоджується з доводами позивача на недоведеність експертизами втручання в роботу приладу обліку. На думку відповідача, позивач помилково трактує п.п.3 п.2.1 Методики пошкодження приладів обліку. Відповідач доводить, що як витікає із згаданої норми жодних додаткових окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження не передбачено.

Відповідач надає доводи на спростування тверджень щодо безпідставного застосування величини дозволеної потужності з посилання на п.2.5 Методичка величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою доб

W =Р * t * К, (2.4)

доб доб в

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Він зазначає, що в п. 5 Акту про порушення №131507 від 29.03.2018 зазначено, що споживач відмовився надати паспортні дані щодо всіх струймопримачів встановлених на об`єкті та надати доступ для здійснення замірів підключених на повну потужність всіх струймоприймачів. Дані обставини підтверджуються також і відповідним Актом про недопуск від 29.03.2018, в якому було зазначено, що представник споживача Шарафан С.А. мотивував свою відмову допустити працівників Херсонобленерго відсутністю ключів від приміщень з електрообладнанням.

Відповідач наголошує, що враховуючи ту обставину, що споживач не надав можливість скласти перелік всіх наявних струймоприймачів, відповідно перевірити паспортні дані можливості також не було, більш того, перевіряючі особи були позбавлені можливості і перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, шляхом вимірювання «струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Відповідно єдиний спосіб визначити потужність передбачений Методикою залишився застосувати величину дозволеної потужності.

За таких обставин АТ "Херсонобленерго" вважає, що при здійсненні розрахунку обґрунтовано та у відповідності до положень Методики застосувало потужність на рівні 120 кВт, погоджену сторонами у Договорі №4144 від 30.04.2008.

Відповідач доводить, що посилання Позивача на лист НКРЕ від 16.12.2019 №13223/20/7-19 як на рішення, яке є обов`язковим до виконання суб`єктами господарювання не заслуговують на увагу перш за все з тих підстав, що в даному листі НКРЕ КП зазначило, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди, делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається, тому остаточне вирішення питання щодо правомірності дії Херсонобленерго може бути здійснено з урахуванням судових рішень, що набрали законної сили. .

Відповідач доводить, що лист від 16.12.2019 №13223/20/7-19, підписаний членом НКРЕКП О.Антоновою, є відповіддю на лист щодо звернення ФОП Вернікової І.В., тому не може вважатись обов`язковим рішенням НКРЕКП для суб`єкта господарювання у розумінні положень зазначеного вище Закону.

Стосовно доводу 5) слід зазначити, що відповідно до 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом пре пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткової демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;

технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

З викладено вбачається, що контрольний огляд чи технічна перевірка є комплексом заходів пов`язаних із візуальним оглядом чи обстеженням схеми та/або засобів обліку та може бути проведений за будь-якої ситуації у разі наявності доступу до електроустановок споживача та відповідних посвідчень представників АТ "Херсоноблененрго".

Відповідно до п. 4.2.3 Договору №4144 від 30.04.2008 р.. Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Враховуючи викладене вище, стає очевидним, що Позивач не навів належних доводів, які б свідчили про те, що Відповідач під час прийняття рішення оформленого протоколом №20 від 19.03.2019 порушив вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії чи Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що у свою чергу свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Мотивувальна частина рішення та висновки суду

30.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (яке на даний час має назву Акціонерне товариство "Херсонобленерго") (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Вєрніковою Іриною Володимирівною (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 4144 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок готельного комплексу останнього, з місцезнаходженням - м.Херсон, Придніпровський спуск, біля річки Дніпро, з дозволеною потужністю 120,0 кВт., а споживач, в свою чергу, зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії.

Згідно з пунктом 2.1 Договору під час виконання умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору відповідач зобов`язаний сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок пошкодження засобів обліку електроенергії.

Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією з сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона, чиї дії або бездіяльність стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Договір набирає чинності з дня його підписання, діє до 31.12.2008 та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна сторона не заявить про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4).

На момент укладення договору сторони погодились під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 31 липня 1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442, (далі - ПКЕЕ, втратили свою чинність 11.06.2018р.).

Судом встановлено, що 29.03.2018 працівниками відповідача, що прибули на об`єкт Підприємця, складено акт про порушення №131507, яким зафіксовано порушення пункту 10.2.26. Правил користування електричною енергією у вигляді пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, дата повірки 2009 І кв., а саме пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, та зазначено, що Підприємець з приводу пошкодження приладу обліку до АТ "Херсонобленерго" не звертався. Присутній при складанні даного акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт без зауважень та заперечень. У пункті 9 даного акта вказано, що прилад обліку знятий та укладений у пакет, який опломбований пломбою №С43418709, після чого вилучений працівниками відповідача.

05.04.2018 комісією у складі зокрема, працівників метрологічної служби Товариства, за участі державного повірника, проведено дослідження вказаного приладу обліку, шляхом огляду його зовнішніх поверхонь, результати якої оформлено актом № 11/04 від 05.04.2018 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії". У даному акті зазначено наступне: "Пломби лічильника 2шт. "ПТW"2009/1кв., NІК не пошкоджено. При візуальному огляді на корпусі лічильника спостерігаються пошкодження, а саме: між цоколем та кришкою відсутнє з`єднання, порушена герметичність. Кришка лічильника відокремлюється з пломбувальними гвинтами та пломбами не порушуючи цілісність пломбувального матеріалу та пломб. Метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам стандарту. Струм власного споживання лічильника по фазам складає: "А" - 33,5 mA, "В"- 33,1 mA, "С" - 31,6 mA, що відповідає паспортним даним. Вказані пошкодження дають необмежений доступ до елементів лічильника. При розкритті приладу обліку пломбувальні гвинти в закрученому стані від`єдналися разом з частиною корпусу. Сторонніх предметів, які могли впливати на роботу приладу не виявлено. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації".

Відповідно до висновку державного повірника Федорчука В.В. , який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника та проводив його повірку (протокол повірки 05.04.2018), за результатами повірки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, №0260137 встановлено, що його лічильний механізм придатний для використання, проте, за зовнішнім оглядом приладу обліку його стан незадовільний, оскільки порушена герметичність корпусу приладу обліку, у зв`язку з чим (за сукупності зазначеного) висновок державного повірника за результатами повірки приладу обліку лічильник - прилад обліку не придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207.

Як вбачається з рішення, оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019, комісією Товариства по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії вирішено провести по акту про порушення від 29.03.2018 №131507 розрахунок недоврахованої електроенергії 261585кВт/год. на загальну суму 658879,37грн та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за березень 2019 року.

Розрахунок проведено у порядку п. 2.5 Методики за формулою 2.4, в результаті чого був визначений об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 261585 кВт/год. на загальну суму 658 879,37 грн.

Статтею 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір.

Згідно з ч.1 ст.275 цього Кодексу за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання.

Зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України; одностороння відмова від виконання умов договору не допускається (ч.ч. 1, 7 ст.193 ГК України).

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 77 названого Закону передбачено, що правопорушенням на ринку електричної енергії, є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникали в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулювались Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ), які були чинними на дату складання акта про порушення від 29.03.2018 №131507. Дія цих Правил поширювалась на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Станом на час винесення комісією Товариства рішення, у вигляді протоколу №20 від 19.03.2019, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електроенергії між її постачальником та споживачем, врегульовано Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою від 14.03.2018 №312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - ПРРЕЕ), які набули чинності з 11.06.2018

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування.

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення, зокрема, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно п. 8.2.4 ПРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (п.8.2.5 ПРРЕЕ).

За змістом п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків Згідно п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Із наведеної норми витікає, що у споживача відсутні зобов`язання в 30 денний термін від дня отримання рахунку на оплату донарахованої електроенергії, він має добровільно сплатити суму вартості донарахованої електроенергії або відмовитися від здійснення її оплати.

Судом встановлено, що позивач добровільно рахунок донарахованої електроенергії не сплатив, а відповідач не звернувся до суду з позовом про стягнення нарахованої електроенергії.

У зв`язку з цим, суд дійшов до висновку, що на день звернення до суду у позивача не порушені права та законні інтереси оскарженим рішенням.

Частиною 2 статті 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України визначено спосіб захисту цивільних прав та інтересів, якими, зокрема, є визнання недійсним повністю або частково актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що суперечать законодавству та порушують права і законні інтереси позивача.

Належним способом захисту слід вважати спосіб, який прямо передбачений законом або спеціальною нормою, аналіз якої дає змогу обрати такий спосіб захисту, який дає змогу забезпечити виконання її приписів.

Статтею 15 ЦК України також передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизначення або оспорювання. Під захистом слід розуміти дії уповноваженої особи, а також діяльність органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Між тим, як відповідно до ст. 45 ГПК України сторонами у судовому процесі -позивачами та відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ст.4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Зазначені вище чинні норми права передбачають необхідність доведення наявності порушень прав і інтересів позивача при його звернені з позовом до господарського суду.

Оскільки наслідки відсутні, позивач передчасно звернувся до суду. За нормами ПРЕЕ не передбачено оскарження рішень комісії в окремому судовому провадженні, заперечення щодо законності та обґрунтованості мають досліджуватись судом як заперечення споживача до позову при розгляду спору за позовом електроорганізації про стягнення донарахованої електроенергії.

При таких обставинах, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Судом відхиляються доводи відповідача про закриття провадження у справі, оскільки за справою № 923/288/19, яка розглядалась господарським судом Херсонської області розглядались позовні вимоги щодо скасування застосовану відповідачем до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 658879,37 грн, внаслідок порушення Правил користування електричної енергією за рішенням комісії відповідача, що оформлене протоколом від 19.03.2019 № 20, в той час як за даною справою № 923/233/20 розглядаються інші позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 19.03.2019 № 20, тобто за іншим предметом позову.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судові витрати суд покладає на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 238-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення оформлено і підписано 03.08.2020.

Суддя Л.М. Немченко