Sentence № 73403274, 13.04.2018, Cherkasy Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/231/18 Справа № 697/2573/17 Категорія: ч. 2 ст. 164 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Русаков Г. С. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Биби Ю. В. Єльцова В. О., Дмитренка М. І. Єгоровій С. А.з участю прокурораЛєнкової Н.Д.,

обвинуваченого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - заступника прокурора Черкаської області Носенка В.О. на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 02.03.2017 за ч. 1 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт; 12.10.2017 за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт відповідно до ст. 89 КК України, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов'язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт вирішено виконувати самостійно.

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим 02.03.2017 Канівським міськрайонним судом в Черкаській області за ч. 1 ст. 164 КК України до ста двадцяти годин громадських робіт, відповідно до ст. 89 КК України судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 164 КК України.

Зокрема, ОСОБА_7 згідно з рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області № 2308 від 28.09.2012 зобов'язаний сплачувати на користь ОСОБА_8 аліменти, на утримання дітей: ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, в розмірі по 250 грн. на кожну дитину щомісячно, починаючи з 17.09.2012 і до повноліття дітей. Проте, ОСОБА_7, знаючи про обов'язок виплачувати аліменти, являючись дієздатним постійно ніде не працює, про тимчасові заробітки державну виконавчу службу Канівського міськрайонного управління юстиції не повідомляє, в Канівському міськрайонному центрі зайнятості на обліку не перебуває, на виклики до Канівського міськрайонного ВДВС не з'являється, аліменти в добровільному порядку виплачувати не бажає, тобто злісно ухиляється від сплати аліментів. В зв'язку із злісним ухиленням від сплати аліментів його борг по аліментах за період з 02.03.2017 по 01.11.2017 складає 3967, 74 грн., що сукупно складає суму виплат відповідних платежів більше трьох місяців.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11.12.2017 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступіню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, істотне порушення кримінального процесуального закону. Під час апеляційного розгляду просить дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 у виді 160 годин громадських робіт, перевівши його на підставі ч. 1 ст. 72 КК України в 20 днів обмеження волі, - у виді 2 років 20 днів обмеження волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та роз'яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що кримінальне правопорушення в даному провадженні ОСОБА_7 вчинив будучи раніше засудженим вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке не відбув, а судимість у встановленому законом порядку не знято та не погашено та, при призначенні останньому остаточного покарання, дійшов помилкового висновку про самостійне виконання покарань за вироками від 11.12.2017 та 12.10.2017, залишивши поза увагою невідбуту частину покарання за попереднім вироком та вимоги ст. 71 КК України щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Крім того, звертає увагу на те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України із звільненням від його відбування з випробуванням, не відповідає ступіню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, оскільки суд, визнавши обставиною, що пом'якшує відповідальність останнього - щире каяття, залишив поза увагою те, що це поняття характеризує суб'єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в висловлюванні бажань виправити ситуацію. Разом з цим, установлено, що обвинуваченому судом раніше надавалась довіра з метою його виправлення, однак він, нехтуючи її, ухилявся від відбування покарання, не виконував покладені на нього обов'язки, не відбув призначене покарання у виді громадських робіт, а також вчинив нові умисні злочини.

Будучи належним чином повідомлена про час, дату та місце апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання не з'явилась, що не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні з підстав, наведених в апеляційній скарзі, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7. за ч. 2 ст. 164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст. 164 КК України, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, обставини, що пом'якшують покарання, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання, в межах санкції статті у виді обмеження волі на певний строк, що і не оспорюється учасниками судового провадження.

Разом з цим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурором, що знайшло своє об'єктивне підтвердження і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 71 КК України щодо необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків та помилково прийнято рішення про можливість виконання покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 у виді 200 годин громадських робіт окремо, тобто допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України призначається покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За змістом п 25 та п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з встановлених судом першої інстанції обставин та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Вказане покарання ОСОБА_7 не відбув, судимість за даним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку. При цьому, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком від 11.12.2017 не враховано, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 та прийшов до помилкового висновку про самостійне виконання покарань за вироками від 11.12. та 12.10.2017.

У зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 покарання без застосування ч. 1 ст. 71 КК України, покарання призначене останньому судом першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, у зв'язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням по матеріалах кримінального провадження нового вироку.

З огляду на наведене, покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до даного вироку невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017 у виді 160 годин громадських робіт, перевівши його на підставі ч. 1 ст. 72 КК України, з урахуванням того, що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, в 20 днів обмеження волі, та остаточно призначити до відбуття 2 роки 20 днів обмеження волі.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, з покладенням на нього певних обов'язків, передбачених ч. 1 ст.76 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, а також наявність обставин, що пом'якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також, ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення правопорушення і не оспорював фактичних обставин подій, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, і свідчить про намір засудженого сприяти здійсненню правосуддя.

Твердження апелянта про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України міськрайонним судом не в достатній мірі враховано те, що покарання за попереднім вироком останній не відбув, ухилився від його відбування, не виконав покладені на нього обов'язки та вчинив новий умисний злочин, є безпідставним, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані суддею районного суду при винесенні вироку.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином мотивоване, і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, покласти на останнього, окрім інших, додатковий обов'язок, передбачений п. 3 ч. 2 ст. 76 КК України, зокрема працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника прокурора Черкаської області Носенка В.О. задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 164 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2017, перевівши на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 160 годин громадських робіт в 20 днів обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 2 (два) роки 20 (двадцять) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном на 1 рік.

Відповідно ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язок протягом іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та додатковий обов'язок, передбачений п. 3 ч. 2 ст. 76 КК України - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :