Court ruling № 73290511, 10.04.2018, Kherson Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/3218/17

Номер провадження : 11-кп/791/244/18 Головуючий в І інстанції : Матвєєва Н.В.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року квітня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Коломієць Н.О, ОСОБА_1

Секретар судового засідання: Темнюк Т.А.

З участю прокурора: Чередниченко Є.Г.

Обвинуваченої: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції, м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області Шабуняєва К.С. на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована та проживає за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судима вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.09.2017 року за ч.1 ст.185, 360 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, звільнена від покарання згідно ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році»,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_2 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України та призначено їй покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.09.2017 року у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_2 від призначеного судом покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2017 року у зв’язку із актом амністії відповідно до ст. 1 п. в) Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22.12.2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 не обирався.

Речові докази (а.п. 76) – оптичний диск з відеозаписом з камер відеоспостереження, зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 395,48 грн. (а.п. 82).

ОСОБА_2 визнана винною і засуджена за те, що 01.09.2017 року близько 23.00 год. шляхом вільного доступу, через вхідні двері балкону, розташованого між першим та другим поверхами третього під’їзду, будинку № 20 по пр. Перемоги в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно, повторно, здійснила крадіжку одного металевого швелеру довжиною 280 см. серії "У", шириною 100 мм., вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року становить 170 грн., двох кутників розміром 40 Х40 мм, довжиною 150 см., вартістю за один кутник, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 70 грн., належних ОСОБА_3, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 310 грн.

Також, ОСОБА_2 02.09.2017 року близько 16.00 год. шляхом вільного доступу, через вхідні двері балкону, розташованого між четвертим та п’ятим поверхами першого під’їзду, будинку № 20 по пр. Перемоги в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно, повторно, здійснила крадіжку двох чавунних батарей, однієї на вісім секцій, іншої на дві секції, вартість за одну секцію (ребро) згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 90 грн., металевої тачки сірого кольору радянського виробництва на два колеса вантажопідйомністю на 300 кг., вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року становить 450 грн. , належних ОСОБА_4, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1350 грн.

Також, ОСОБА_2 03.09.2017 року о 22.38 год. з вулиці проникла на балкон, на якому відсутня рама, розташований між другим та третім поверхом шостого під’їзду будинку № 20 по пр. Перемоги в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно, повторно, здійснила крадіжку водяного змішувача «Арматура» сантехнічного призначення вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року становить 646 грн., слюсарного інструмента радянського виробництва : одного молотка вагою 50 гр., вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 50 грн., двох молотків вагою 200 гр., вартість за один молоток, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 65 грн., трьох викруток з пласкою основою, вартість за одну викрутку, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 25 грн., металевого кріплення новорічної ялинки радянського виробництва, що складається з металевої трубчатої основи висотою 130 см. та зварених металевих трубок навколо основи, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 2865-МТ від 29.09.2017 року складає 120 грн., належних ОСОБА_5, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1021 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_6, вважає, що вказаний вирок є незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування свої вимог вказує, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_2 раніше засуджувалася 27.09.2017 Новокаховським міським судом за ст. 185 ч.1, 360, 70 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 грн. та на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».

Виходячи з положень ч.3 ст. 88 України, ОСОБА_2 є несудимою особою, внаслідок застосування до неї акту амністії за вироком Новокаховського міського суду від 27.09.2017.

Оскільки ОСОБА_2 є особою, яка в силу кримінального закону є несудимою особою, її дії не утворюють сукупності злочинів, тому що вона є особою, яка вперше вчинила злочин. За таких обставин судом за цим вироком (06.11.2017) ОСОБА_2 безпідставно призначено остаточне покарання за правилами ст. 70 ч.4 КК України, у зв'язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вказує що суд, незважаючи на заборону, передбачену у п. «е» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», безпідставно застосував до ОСОБА_2 вдруге протягом 10 років Закон України «Про застосування амністії у 2016 році», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Просить відповідно до ст. 404 ч.3 КПК України повторно дослідити письмові матеріали, а саме характеризуючі матеріали на обвинувачену ОСОБА_2

Вирок Новокаховського міського суду від 06.11.2017 стосовно ОСОБА_2 у частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, Закону України «Про амністію у 2016 році».

Постановити новий вирок, за яким ОСОБА_2 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченої яка просила не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за яким її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_2 раніше засуджувалася 27.09.2017 Новокаховським міським судом за ст. 185 ч.1, 360, 70 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 грн. та на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».

Виходячи з положень ч.3 ст. 88 ККУкраїни, ОСОБА_2 є несудимою особою, внаслідок застосування до неї акту амністії за вироком Новокаховського міського суду від 27.09.2017року.

Оскільки ОСОБА_2 є особою, яка в силу кримінального закону є несудимою особою, її дії не утворюють сукупності злочинів, тому що вона є особою, яка вперше вчинила злочин. За таких обставин судом за цим вироком (06.11.2017) ОСОБА_2 безпідставно призначено остаточне покарання за правилами ст. 70 ч.4 КК України, у зв'язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню з такими доводами прокурора погоджується і колегія суддів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Інші доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора не знаходять свого відображення.

Так, прокурор безпідставно в апеляційній скарзі зазначає, що суд незаконно застосував Закон України «Про застосування амністії у 2016 році», як такий що не підлягає застосуванню.

Злочини за яким обвинувачується ОСОБА_2 були вчинені в період з 01.09.2017 року по 03.09.2017 року, тобто до засудження її 27.09.2017року Новокаховським міським судом, до 06.09.2017 року часу вступу в законну силу Закону України «Про амністію у 2016 році» (прийнято 22. 12.2016 року), а отже вона підлягає звільненню за тією самою амністією.

У зв’язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в резолютивній частині підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 листопада 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2 – змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку наступне: «Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.09.2017 року у виді одного року шести місяців позбавлення волі.»

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_7О./підпис/ ОСОБА_1М./підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко