Judge's separate opinion № 66533883, 10.05.2017, Kharkiv Administrative Court of Appeal

Окрема думка

В порядку ч. 3 ст. 25 КАС України

"10" травня 2017 р. Справа № 820/7152/16

З постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.05.2017 року по справі № 820/7152/16 я незгодна, з наступних підстав.

Строк і умови звільнення працівників міліції та прийняття їх на службу до поліції, як перехідний етап в рамках реформування органів внутрішніх справ, регулюється виключно положеннями Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію», який набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування (офіційне опублікування відбулось 06.08.2015 року), крім пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирали чинності з дня, наступного за днем його опублікування, далі - Закон № 580-VIII).

Так, розділом XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, окрім іншого, встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів (п. 8).

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9).

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (п. 10).

Принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) Європейським Судом з прав людини зазначено: «Суд нагадує, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права».

Я вважаю, що принцип верховенства права охоплює не лише змістовний аспект (правового відношення між людиною і державою на засадах визнання людини вищою соціальною цінністю), але й процедурний аспект, який базується на вимогах відповідності правотворчої та правозастосовної практики певним стандартам, таким як: заборона зворотної дії закону, вимога ясності та несуперечності закону, вимога щодо однакового застосування закону та інші.

Я вважаю, що відповідно до пунктів 8, 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII у визначеному законом порядку 06 серпня 2015 року позивач була попереджена про своє звільнення з органів внутрішніх справ України через скорочення штатів (з 06 листопада 2015 року) у тому випадку, якщо вона не виявить бажання проходити службу у національній поліції України.

Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 03.10.1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше».

До 07.08.2015 року, тобто до набрання чинності пунктом 11 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, з урахуванням положень п. 17 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, звільнення вагітних жінок, що проходять службу в органах внутрішніх справ, та жінок, які мають дітей віком до трьох або шести років, одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органа не допускалось, крім випадків повної ліквідації установи, прямою забороною, встановленою ч. 3 ст. 184 КЗпП України.

За приписами пункту 11 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.

У справі «Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії» (рішення від 19 квітня 2007 року, п. 61) Європейський Суд з прав людини дійшов такого висновку: «Суд визнає інтереси держави в регулюванні питань доступу до суду, коли йдеться про певні категорії державних службовців. Проте передусім саме Договірні держави - зокрема компетентні національні законодавчі органі, - а не Суд повинні чітко визначити ті сфери державної служби, які передбачають здійснення дискреційних повноважень, пов'язаних із суверенною владою держави, якій мають поступатися інтереси відповідної особи».

На час виникнення спірних правовідносин між позивачем та відповідачем положення пункту 11 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) не визнані.

Я вважаю, що рішення по справі є передчасним, оскільки прийнято без дослідження обставин, що мають значення для справи, зокрема, судом не досліджені обставини, - чи зверталась позивач до відповідача з проханням розглядати її кандидатуру, як кандидата на посаду поліцейського відповідно до Закону України «Про національну поліцію», чи визначилася позивач взагалі з питанням, - чи має вона намір проходити службу у національній поліції та чи повідомляла про це орган, уповноважений приймати рішення про призначення на службу в поліції, шляхом подання відповідного рапорту.

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду Мельнікова Л.В.