Sentence № 40475366, 12.09.2014, Ivano-Frankivsk Regional Court of Appeal

Справа № 0907/1-84/11

Провадження № 11/779/131/2014

Категорія ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 209 КПК України

Головуючий у 1 інстанції Кишакевич Л.Ю.

Суддя-доповідач Вилка С.С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого судді Вилки С.С.,

суддів Іванів О.Й., Томенчука Б.М.

секретаря судового засідання Гладун О.Б.,

прокурора Шутки І.І.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Чугунової В.М. на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Даним вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не працюючого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого. -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.27 ч.3, ст. 364-1 ч.2, ст. 27 ч.3, ст.209 ч.2 КК України і призначено йому покарання:

- за ст. 27 ч.3, ст.364-1 ч.2 КК України - 1700000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки;

- за ст. 27 ч.3, ст. 209 ч.2 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено засудженому остаточне покарання 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк - 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_3 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

У задоволенні цивільного позову Івано-Франківської філії ТОВ «Укрпромбанк», право вимоги якого перейшло ПАТ «Дельта банк» - відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 - задоволено частково. Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_5 з засудженого ОСОБА_3 - 5000 гривень моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_3 на протязі 2007-2008 років будучи засновником ТзОВ «Нолт ІС» і будучи об'єднаним єдиним планом з розподілом функцій організатора та виконавця (співвиконавця) з директором ТзОВ «Нолт» ОСОБА_6, був організатором вчинення ряду злочинів при наступних обставинах. Так ОСОБА_3 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи повноваженнями, з корисливих мотивів, шляхом службового підроблення, з метою незаконного отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк», будучи об'єднаним єдиним злочинним планом з розподілом функцій організатора та виконавця (співвиконавця) з директором ТзОВ «Нолт» ОСОБА_7 - організатором, зловживаючи своїми повноваженнями, шляхом службового підроблення, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, виготовив протокол зборів учасників ТзОВ «Нолт» в якому вказав про прийняття від імені всіх учасників товариства рішення про отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк» в сумі 1700000 гривень, для поповнення обігових коштів та рішення про передачу в заставу майна товариства. Фактично такі збори не проводились, співзасновники товариства ОСОБА_5 та ОСОБА_8 участі в них не брали, згоди на отримання кредиту, передачу майна в заставу не надавали, протоколи загальних зборів не підписували. Підроблені документи подали в Івано - Франківську філію ТзОВ «Укрпромбанк» та отримали 1700000 гривень.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Чугунова В.М., не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_3 внаслідок м'якості. Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 27 вересня 2013 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_3 більш суворе покарання без застосування вимог ст.ст. 69,75 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 березня 2014 року вирок суду змінено в частині визнання ОСОБА_3 винуватим та призначення покарання за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2, а кримінальну справу в цій частині закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області щодо ОСОБА_3 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, так як суд апеляційної інстанції своїм рішенням погіршив становище засудженого, фактично скасувавши вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України та залишивши вирок в частині засудженння за ст.ст. 27 ч. 3, 364 -1 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу, яке належить відбувати реально, крім того в ухвалі на порушення вимог ст. 377, 378 КПК України 1960 року не наведено мотивів та обгрунтування через які суд дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом ст. 75 КК України, а також що не відповідає вимогам закону й викладене у резолютивній частині рішення суду про зміну вироку в частині засудження ОСОБА_3 за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України та виключення з вироку посилання на ст. 75 КК України, оскільки у разі визнання незаконним засудження за частиною обвинувачення та неправильним звільнення засудженого від відбування покарання, апеляційний суд повинен був прийняти рішення про скасування вироку в цій частині.

У засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав подану апеляцію частково. Вважав вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, просив вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_3 за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України скасувати і справу в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутності в його діях складу цього злочину, а за ст. ст. 27 ч.3 , 364 -1 ч.2 КК України в частині призначення йому покарання вирок теж скасувати та призначити йому за ст. ст. 27 ч.3 , 364 -1 ч.2 КК України покарання у вигляді 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а також виключити посилання на ст.ст. 70, 75,76 КК України.

- захисник ОСОБА_2 просив апеляцію прокурора задовольнити частково та закрити справу в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст.ст. 27 ч.3, 209 ч.2 КК України, і зменшити розмір штрафу за ст.ст. 27 ч.3 , 364 -1 ч.2 КК України, виключити посилання у вироку на ст.ст. 70, 75,76 КК України та не застосовувати до його підзахисного додаткове покарання.

- засуджений ОСОБА_3 підтримав доводи свого захисника.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що впливають на кваліфікацію вчиненого засудженим злочину та призначення йому покарання., пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію частково, та просив її задоволити, засудженого ОСОБА_3 який винуватим себе не визнав, захисника ОСОБА_2 який просив за ст.ст. 27 ч.3 ,364 -1 ч.2 КК України зменшити розмір штрафу, дослідивши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що подану апеляцію слід задовольнити частково виходячи із його вимог викладених в апеляційній інстанції, з наступних підстав.

Згідно із ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ст.ст. 27 ч.3, 364 -1 ч.2 КК України, за який його засуджено, ґрунтується на зібраних органом досудового слідства та досліджених в судовому засіданні доказах.

Про те, що на протязі 2007-2008 років ОСОБА_3 як засновник ТзОВ «Нолт ІС» разом із директором ТзОВ «Нолт» ОСОБА_6 з метою незаконного отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк», зловживаючи своїми повноваженнями, виготовив протокол зборів учасників ТзОВ «Нолт» в якому вказав про прийняття від імені всіх учасників товариства рішення про отримання кредитів в Івано-Франківській філії ТзОВ «Укрпромбанк» в сумі 1700000 гривень для поповнення обігових коштів та рішення про передачу в заставу майна товариства, хоча фактично такі збори не проводились, співзасновники товариства ОСОБА_5 та ОСОБА_8 участі в них не брали, згоди на отримання кредиту і передачу майна в заставу не надавали, протоколи загальних зборів не підписували, подавши ці документи в Івано - Франківську філію ТзОВ «Укрпромбанк» отримали там 1700000 гривень свідчасть як показання потерпілих ОСОБА_5 (т. 6 а.с.13-15, 23-25), ОСОБА_10 (т.6 а.с.4-6, 9-11), свідків ОСОБА_11 (Т.6 а.с.30-41), ОСОБА_12 (Т5 а.с. 209-210), ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 (Т.5, а.с. 211-212, 213-214, 215-216, 217-218, 219-220, 221-222),так і заяви потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_18 та керуючого Івано-Франківської філії ТОВ «Укрпромбанк» (Т.1 а.с. 21-23, 99-100, 105), протокол огляду речових доказів від 25.03.2009 р. (Т.3 а.с. 176-178), довідка про результати документальної виїздної позапланової перевірки від 09.06.2009 р. (Т.3 а.с. 235-250), висновки експертиз №1-315337 від 15.06.2009 р.(т.3 а.с. 139-145), №2-315337 від 16.06.2009 р. (Т.3 а.с. 146-152), рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області (Т.15 а.с. 117).

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 вересня 2014 року кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_3 за ст.ст. 27 ч.3 209 ч.2 КК України закрита на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому за ст.ст. 27 ч.3, 364 -1 ч.2 КК України допустив порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність та караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, а тому як видно з матеріалів справи суд першої інстанції порушив дану норму КК України, призначивши засудженому покарання за санкцією статті, яка вступила в дію після вчинення ним злочину, тоді як повинен був застосувати санкцію статті, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_3 цього кримінального правопорушення, тобто протягом 2007-2008 років, що суттєво знижує тяжкість даного покарання.

Тому колегія суддів вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового покарання, яке відповідатиме санкції статті за якою його засуджено на момент вчинення злочину.

При призначенні покарання ОСОБА_19 враховується характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, його особу та обставини, що пом'якшують його покарання, а саме що він судиться вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, працює, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину.

Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Враховуючи всі вищевикладені пом'якшуючі покарання ОСОБА_3 обставини, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його особу, колегія суддів приходить до висновку, що до нього слід застосувати ст. 69 КК України та не призначати йому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Керуючись ст. ст. 365, 366 ,367,370 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

засудила :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2013 року щодо ОСОБА_3 в частині призначення йому покарання за ст. 27 ч.3, ст.364-1 ч.2 КК України скасувати та призначити йому покарання за ст. 27 ч.3, ст.364-1 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. ст. 70,75,76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з часу проголошення.

Головуючий С.С. Вилка

Судді: О.Й. Іванів

Б.М. Томенчук