Decision № 33234097, 27.08.2013, Commercial Court of Mykolaiv Oblast

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2013 р. Справа № 915/1282/13

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю

«Техморгідрострой Миколаїв»

54030, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1

поштова адреса: 54001, м. Миколаїв, вул. К.Лібкнехта, 9

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 41

Третя особа (на стороні позивача):

Товариство з обмеженою відповідальністю «РСУ-Водстрой Компани»

54001, м. Миколаїв, вул. Шевченка, 71

про визнання недійсним рішення № 71 ріш від 31.05.2013 р.

Суддя Смородінова О.Г.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: Толмачова Л.М., за довіреністю;

Від відповідача: Войтенкова І.О., за довіреністю;

Войтович С.А., за довіреністю;

Від ІІІ-особи: Лугвенева Л.С., за довіреністю.

СУТЬ СПОРУ:

22.07.13 р. позивач звернувся до господарського суду з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення № 71-ріш по справі № 1-26.206/43-2013 від 31.05.2013 р. адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Позовні вимоги мотивовані наступним: свої доводи, щодо обміну інформацією між двома товариствами та узгодженням своїх дій щодо участі у торгах, комісія зробила тільки з того, що довідки (інформаційні листи) для обох товариств ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» отримала одна особа - Буштрук О.Г. Але, з пояснень позивача, він лише знайомий з Гуцолом В.П. (директором ТОВ «РСУ-ВСК») і зробив послугу, забравши і для нього довідку, розписавшись за неї; послідовність номерів на довідках, пояснюється лише тим, що заяви на їх видачу подавалися одна за іншою, послідовність же номерів довідок та отримання їх однією особою не вказує на узгодження дій, щодо участі в торгах; зразок титульного листа, дійсно брався товариством у конкурента, однак тільки як зразок, для заповнення та підготовки самого конверту, для подачі від імені ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв»; взятий зразок не містив жодної інформації про торги, які повинні відбутися; за документами було встановлено що адресою місцезнаходження ТОВ «РСУ-ВСК» є та ж адреса, за якою знаходиться і позивач, але чому конкурентом, вказана ця ж адреса позивачу не відомо; також комісією вказується, що Буштрук О.Г. - директор ТОВ«Техморгідрострой Миколаїв» на даний момент, в 2011 році був директором ТОВ «РСУ-Водстрой Компани», однак, в тому ж році вийшов із складу його учасників і товариство конкурент, з того часу має нового директора Гуцола В.П., в зв'язку з цими подіями, обидва товариства стали підтримувати ділові стосунки, але не більше, і ці стосунки не є такими тісними щоб, надавати будь-яку інформацію про свої товариства і не свідчить про такий обмін.

Також, позивач вважає те, що ТОВ «РСУ-ВСК», як учасник торгів, на момент подачі пропозиції конкурсних торгів та при їх розкритті, не мало відповідної ліцензії, не має до ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» жодного відношення, і ні яким чином не вказує на обмін якоюсь інформацією щодо торгів або на узгодження дій або поведінки.

Отже, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» не може погодитися з висновками комісії, оскільки вони не відповідають дійсності. Комісією не було виявлено жодних доказів та підставі того, в чому саме полягали дії товариства в узгодженні своєї поведінки щодо участі у конкурсних торгах з ТОВ «РСУ-Водстрой Компани». Та як саме одне чи інше товариство, виявленими комісією даними, вплинули, спотворили чи змінили результати тендерів.

Відповідач у відзиві просить суд відмовити позивачу в задоволенні позову посилаючись на таке:

Висновок Відділення про узгодженість поведінки ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» та при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, що були проведені 12.07.2012р., ґрунтується на підставі аналізу сукупності обставин та доказів, встановлених та зібраних Відділенням у ході розслідування справи №1-26.206/43-2013, за результатами розгляду якої прийнято оскаржуване рішення, та зроблений з огляду на норми законодавства про захист економічної конкуренції, а не на підставі простих співпадінь дій (та документів) суб'єктів господарювання - учасників торгів.

При проведенні торгів, вказаних в оскаржуваному рішенні, учасники -ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани», не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується наявність узгоджених дій між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» під час підготовки до участі у торгах. Аналіз пропозицій конкурсних торгів, що були надані ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» для участі у торгах, засвідчив, що вказані учасники узгодили між собою умови участі у торгах, а саме - учасники не самостійно (окремо один від одного) готували документи пропозицій конкурсних торгів, а під час їх підготовки вони, або готувались одним учасником для іншого, або одним із учасників використовувались документи іншого, що не могло відбуватися без згоди цього учасника, тобто відбувся обмін інформацією між учасниками з метою прийняття участі у торгах.

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ - ВСК» при підготовці документів для надання їх у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, які відбулися 12.07.2012р., діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього, конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів). Такі дії ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ ВСК», є порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів торгів.

ІІІ-особа без самостійних вимог, ТОВ «РСУ - Водстрой Компани», в своїх письмових поясненнях повністю підтримала позицію позивача оскільки вважає, що в оспорюваному рішенні не вказано жодного факту та прямого доказу наявності узгоджених дій між підприємствами, лише мають місце припущення.

13.08.13 р. суд оголошував в засіданні перерву до 27.08.13 р.

27.08.2013 р. за результатами розгляду справи суд, на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріали справи, вислухавши учасників судового процесу, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно оголошення № 153608 опублікованого у Віснику державних закупівель від 05.09.2011 р. № 106/552, Державним підприємством «Бердянський морський порт» (як замовником) 12.07.2012 року проведено відкриті торги на закупівлю послуг з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд.

Згідно з протоколом № 169 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.07.12 р., участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» - 16 200 000,00 грн.;

2) ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» - 13 890 000,00 грн.

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

31 травня 2013 року Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розслідування у справі № 1-26.206/43-2013, прийняла рішення №71-ріш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» та Товариства з обмеженою відповідальністю «РСУ-Водстрой Компани», які полягали в узгодженні своєї поведінки щодо участі у конкурсних торгах, що були проведені 12.07.2012р. Державним підприємством «Бердянський морський торгівельний порт» на закупівлю послуг з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (Лот №1 - 300 000 метрів кубічних) згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі № 153608, опублікованим в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 106 (552) від 05.09.2011 р., визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: спотворення результатів тендерів.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини даного рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» накладено штраф у розмірі 68 000 гривень.

Рішення від 31.05.13 р. було направлено позивачу листом № 1-292/80-1227 від 04.06.2013 р.

Зі змісту вищевказаного рішення Відділення АМК вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:

1. Відповідно до підпункту 11 пункту 3 розділу 5 ДКТ, для підтвердження того, що учасник у установленому порядку не визнаний банкрутом чи проти нього не порушена справа про банкрутство, учасник повинні надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки з органу з питань банкрутства про те, що учасник не є банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» надали до замовника у складі пропозицій конкурсних торгів довідки, відповідно від 08.07.2012 №218-13-8/4804 та від 08.07.2012 № 218-13-8/4807, видані Миколаївським відділенням Державного підприємства «Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства».

Відповідач зазначає, що вказані довідки (інформаційні листи) МВ ДП «ДЦПВПБ» видані одною датою та мають близькі (практично послідовні) вихідні номери.

В ході проведення позапланової перевірки ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» (розпочатої 19.03.2013), службовцями відділення було отримано інформацію про те, що згідно з відміткою у журналі реєстрації інформаційних листів про порушення провадження у справі про банкрутство МВ ДП «ДЦПВПБ», вищевказані довідки (інформаційні листи) для обох Товариств (а саме для ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК») отримувала одна особа на прізвище Буштрук О.Г. підписи якого про отримання довідок поставлені у журналі реєстрації зазначених довідок.

Отже, в ході підготовки та збору документів, наданих ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» у складі конкурсних пропозицій для участі на торгах, зазначені товариства обмінювались між собою інформацією та узгоджували свої дії щодо участі у торгах.

2. Згідно з пунктом 1 розділу З ДКТ пропозиція конкурсних торгів запечатується в одному конверті. На конверті повинно бути зазначено: повне найменування та адреса замовника; назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів; повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код, і номери контактних телефонів, маркування: «Не відкривати до ____) (зазначається дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів)».

Відповідач зазначає, що в ході проведення позапланової перевірки ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», розпочатої 19.03.2013, службовцями Відділення у комп'ютері цього товариства (ім'я комп'ютеру Аsus Р7 Н55-М) виявлені електронні файли. При розкритті, вказані файли містили інформацію у вигляді тексту.

Серед виявлених електронних файлів з текстовими документами у електронному вигляді (далі - файли) знаходились і:

- Титульна сторінка на конверт пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за предметом закупівлі: послуги з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (поглиблення дна підхідного каналу Бердянського порту).

- Титульна сторінка на конверт пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» за предметом закупівлі: послуги з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1), (поглиблення дна підхідного каналу Бердянського порту).

Виявлені в комп'ютері директора цього товариства (ім'я комп'ютеру Аsus Р7 Н55-М) файли записані на оптичний носій інформації типу DVD+R Recordable, під серійним номером № 2017433 + RFD 29501 та складено Акт запису електронних файлів на оптичний носій інформації від 19.03.2013, який підписано Комісією територіального Відділення та директором Т ЗВ «Техморгідрострой Миколаїв» Буштрук О.Г.

Отже, виявлення у комп'ютері ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» зазначених файлів свідчить, що під час підготовки до участі у торгах ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» обмінювались між собою інформацією, яка стосується підготовки цими товариствами документів у складі конкурсних пропозицій на торги та їх участі у цих торгах, оскільки отримати та виготовити вказані файли, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» не могло без відома та згоди ТОВ «РСУ-ВСК» та навпаки.

3. ТОВ «РСУ-ВСК» надало до замовника у складі пропозиції конкурсних торгів такі документи, зокрема як:

- Форма Пропозиція конкурсних торгів;

- Фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва;

- Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «РСУ-ВСК»;

- Довідка АА № 485225 з ЄДРПОУ, виданої 22.08.2011;

- Повідомлення про взяття на облік платника єдиного внеску від 03.02.2012;

- Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців №953763.

У вказаних документах зазначається, що адресою місцезнаходження ТОВ «РСУ-ВСК» є адреса: 54030, Україна, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1.

У документах, наданих ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до замовника у складі пропозиції конкурсних торгів також зазначається, що адресою місцезнаходження цього Товариства також є адреса: 54030, Україна, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1.

Відповідно до листа ТОВ «ОПТИМА ПЛЮС» від 18.03.2013 № 6, договір з ТОВ «РСУ-ВСК» про оренду приміщення за адресою: м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1 не укладався.

Крім того, у довідці АА № 300141 з ЄДРПОУ, виданій 30.08.2010, формі пропозиція конкурсних торгів та на реквізитах фірмового бланку, наданих ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до замовника у складі пропозиції конкурсних торгів, зазначається номер телефону для зв'язку - 72-28-66. Такий же номер телефону для зв'язку вказано і у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 953763 ТОВ «РСУ-ВСК».

При цьому, відповідач зазначає, що відповідно до отриманої інформації (лист ТОВ «Інтертелеком» від 27.03.2013 № 1556-2Г), телефонний номер 72-28-66 закріплений за Буштрук Олексієм Геннадійовичем, який є директором ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

Отже, наведене свідчить, що у період проведення торгів ТОВ «РСУ-ВСК» у своїх реєстраційних та фінансових документах вказувало адресу місцезнаходження та номер телефону для зв'язку, які належать ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

4. Згідно з пунктом 3 Розділу 5 Документації учасник, у складі комплектів документів пропозицій конкурсних торгів, що подаються ним на торги повинен надати, зокрема (підпункт 12) оригінал (або нотаріально завірену копію) довідки про відсутність заборгованості перед Державною податковою інспекцією у сплаті податків і зборів (обов'язкових платежів).

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» надали такі довідки (відповідно від 09.07.2012 вих. № 3502/10/19-054 та від 09.07.2012 вих. № 3503/10/19-054), видані Державною податковою інспекцією у Центральному районі.

Аналіз цих довідок свідчить, що вони видані в один день (09.07.2012) та мають послідовні вихідні номери (№ 3502 та № 3503).

Отже, викладене свідчить про наявність узгоджених дій між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» під час підготовки до участі у торгах.

5. Відповідно до пункту 2 статуту ТОВ «РСУ-ВСК», затвердженого рішенням учасника ТОВ «РСУ-ВСК» від 02.03.2011 №1 (у редакції на вказану дату) єдиним учасником (засновником) та директором цього товариства був зареєстрований Буштрук Олексій Геннадійович із часткою 100%.

Згідно з рішенням зборів учасників від 18.08.2011 р. № 2, Буштрук О.Г. вийшов зі складу у учасників ТОВ «РСУ-ВСК» та його звільнено з посади директора цього товариства. У зв'язку з придбанням корпоративних прав на 100% статутного капіталу ТОВ «РСУ-ВСК», до складу цього товариства введено Гуцол Марію Віталіївну, а Гуцола Віталія Петровича призначено директором цього товариства.

Отже, директор ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» Буштрук О.Г. являвся засновником ТОВ «РСУ-ВСК», що свідчить в свою чергу про наявність ділових стосунків між ним та директором ТОВ «РСУ-ВСК» Гуцолом В.П.

6. Відповідач зазначає, що крім наведених вище обставин узгодженої поведінки на торгах мають місце і інші факти, які підтверджують, що конкуренція між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» на зазначених торгах не відбувалася у повному її розумінні, була формальною, та як наслідок була усунена. Про це свідчить і той факт, що на момент подачі пропозицій конкурсних торгів та при їх розкритті, учасник Торгів ТОВ «РСУ-ВСК» не мало відповідної ліцензії, одержаної у встановленому чинним законодавством порядку. При цьому, дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки № 103.11.48-45.24.0 отримував для ТОВ «РСУ-ВСК» Буштрук О.Г.

Відповідач зазначає, що відповідно до наданого у тендерній пропозиції фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва (баланс на 30.06.2010 Форма № 1-м) у ТОВ «РСУ-ВСК» було грошових коштів у сумі 100 грн. Отже, ТОВ «РСУ-ВСК» не мало достатньо коштів для надання послуг за предметом закупівлі, якщо б воно було переможцем на цих торгах, що прямо може вказувати на формальну участь ТОВ «РСУ-ВСК» у торгах.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в документації учасників пояснюються тим, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, оскільки при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

В рішенні відділення зазначено, що учасники при проведенні процедур закупівель не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

В свою чергу, як позивач так і третя особа вказують, що висновок відповідача щодо узгодженості дій позивача та ТОВ «РСУ-Водстрой Компани» під час участі в торгах є безпідставними, а рішення, що оскаржується, є необґрунтованим, прийнятим за неповним з'ясуванням всіх обставин.

Отже, предметом спору у даній справі виступає оскарження господарюючим суб'єктом прийнятого за результатами проведеної позапланової перевірки відповідачем рішення № 71-ріш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 31.05.2013 року.

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову, виходячи з наступного:

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За змістом п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч.4 ст.6 вказаного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

За приписами частини першої статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, суд враховує таке:

Однією з обставин, на підставі якої відповідачем згідно оскаржуваного рішення зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів, є спільні особливості в оформленні документації під час підготовки до участі в торгах, які, за твердженням відповідача, свідчать про спільну підготовку учасників до тендеру.

Однак, сама по собі схожість у оформленні цієї документації учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді вищенаведених документів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

У оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що відповідні документи, як складова пропозиції конкурсних торгів учасників, містять однакову адресу та номер телефону.

Проте, зазначення однієї адреси та номеру телефону, згідно пояснень сторін та наданих до справи доказів, зумовлено тим, що вказана адреса, вул. Артилерійська 19/1 в реєстраційних та фінансових документах ТОВ «РСУ-ВСК», на момент проведення підготовки до участі в торгах була юридичною адресою підприємства, яке за цією адресою фактично не знаходилось. Адресу в реєстраційних та фінансових документах підприємство змінило з вересня 2012 року, після того як переїхало до постійного місця розташування вул. Шевченко 71 в м. Миколаєві.

За таких підстав, вищезазначена обставина не може бути доказом узгодженості дій учасників торгів, а тому доводи відповідача з даного приводу є надуманими та необґрунтованими.

Щодо схожості складових пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з ТОВ «РСУ - Водстрой Компани», суд зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення документації (одні дати на довідках, близькі вихідні номери) не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

Титульна сторінка конверту, за поясненнями як позивача так і ІІІ-особи, надавалася Буштруку О.Г., як зразок та не містила ніяких даних пропозиції конкурсних торгів ТОВ «РСУ-ВСК». Тому не можливо розглядати її, як доказ наявності обміну інформації між підприємствами.

Взагалі, суд звертає увагу відповідача на те, що конверт не є складовою пропозиції конкурсних торгів, тому відхилення пропозиції конкурсних торгів скаржника через невірно оформлений конверт є неправомірним (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1351-р/пк-ск від 12.12.2012 р.). Оформлення конверту не впливає на зміст поданої пропозиції, а вимоги до його оформлення не є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів, які передбачені Законом та умовами документації конкурсних торгів. Подання пропозиції в конверті являється гарантією для учасників в тому, що документи, подані замовнику торгів і оформлені належним чином, будуть зберігатися до моменту розкриття пропозицій, не зможуть бути переглянутими до цього часу, і жодні документи не будуть замінені чи втрачені. З огляду на це відхилення пропозиції конкурсних торгів на підставі недоліків у оформленні конверту, в якому її подано, є грубим порушення принципу недискримінації учасників (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 109-р/пк-ск від 09.02.12 р.).

Інших же електронних файлів з відповідними зауваженнями, які відносяться до складової пакету пропозицій конкурсних торгів, відповідачем в комп'ютері позивача не було виявлено.

Водночас, в судовому засіданні позивач пояснив, що пропозиція для участі в торгах ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» готувалась працівниками підприємства незалежно від пропозицій інших будь-яких учасників, без узгодження будь-яких дій.

Крім цього, дійсно, засновником у 2011 році ТОВ «РСУ-ВСК» був Буштрук О.Г., однак в цьому ж році він вийшов зі складу засновників та засновником стала Гуцол М.В. Як вбачається зі свідчень та матеріалів справи, ділові стосунки підприємствами підтримуються, але не більше, так як ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та ТОВ «РСУ-ВСК» вважають себе конкурентами.

Зауваження ж відділу на відсутність у ТОВ «РСУ-ВСК» ліцензії на ведення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, як доказ узгодженої поведінки товариств, та відсутність у цієї особи фінансової спроможності взагалі не має жодного відношення до спотворення результатів тендеру.

Отже, суд враховує, що оцінюючи обставини проведення відкритих торгів та, зокрема, подання учасниками торгів документів, що на думку відповідача, мають спільні особливості та свідчать про узгодженість дій учасників, відповідачем не встановлено належних доказів, які б доводили неможливість простого співпадіння та однозначно підтверджували б вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Оскільки, відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідачем в даній справі не подано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з ТОВ «РСУ - Водстрой Компани» щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Наслідком недоведення адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з ТОВ «РСУ - Водстрой Компани» є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, дії ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з ТОВ «РСУ - Водстрой Компани» не були схожими.

За правилами ч.1 ст. 32, ст. 33 Господарського процесуального кодексу доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З аналізу вищевикладених встановлених обставин справи вбачається, що Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясовані обставини, отже не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.05. 2013 №71-ріш на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем виходячи з припущень. На думку суду, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння, а також не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

За таких обставин, вимога позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 травня 2013 р. № 71-ріш по справі № 1-26.206/43-2013 обґрунтована, підтверджена матеріалами справи і підлягає задоволенню відносно позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв».

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення № 71-ріш по справі № 1-26.206/43-2013 від 31.05.2013 р. адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв».

3. Стягнути з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 41, код ЄДРПОУ 22440366) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» (54030, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1, код ЄДРПОУ 36383806) - 1147,00 грн. судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Повне рішення складено 02 вересня 2013 року.

Суддя О.Г.Смородінова